特赦的司法处理：性质、程序与效力

程 龙

(云南大学 法学院，云南 昆明 650000)

2019年6月29日，国家主席习近平签署发布了特赦令，这是中华人民共和国成立后第九次特赦。既往关于特赦的研究主要集中在特赦的价值、特赦权权属、特赦的制度构建以及特赦的比较法研究等方面，(1)如高铭暄、赵秉志、阴建峰：《新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值与构想》，《法学》2009年第5期；阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，《法学家》2005年第4期；刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，《法律科学》2014年第4期；阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中共中央党校学报》2006年第2期；阴建峰：《赦免程序比较研究》，《云南大学学报(法学版)》2005年第5期，等等。对于特赦的法律属性尤其是其司法性缺乏足够的重视，研究也较为宏观，对于更加细致的特赦中的司法技术化问题存有研究空白，亟需开展深入研究。特赦的司法技术性体现在其适用的规范性与程序性，本文所关注的问题就是由以下诸项展开的：司法在特赦中究竟扮演着什么样的角色？特赦的司法处理机制具体内容是什么？依循问题的回答逻辑，本文先从特赦权的权属进行分析，阐述特赦中司法审查的存在，进而论析特赦中的司法程序与审查的制度构造，最后讨论特赦的法律效力问题。

一、特赦的权属与司法处理

特赦权究竟是一项什么性质的权力？回答这个问题有助于理解和论证我国的特赦是否需要和能够进行司法处理。从比较法视野看，特赦权权属主要有行政权说与立法权说的争议。

(一)特赦权：行政权抑或立法权

1.行政权说

从历史上看，特赦权与封建国家的君主权紧密相关。作为君主特权的特赦权，主要用于彰显君主德政、缓解社会矛盾等。由于在封建时代司法权依附于行政权，故而特赦权既可以理解为司法权，也可以理解为行政权。(2)参见阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，《法学家》2005年第4期。而现代国家中仍然保留了国家元首、政府首脑等行政主体决定特赦的制度设计。例如，法国总统有权特赦，总理和负责的内阁部长在副署特赦决定后生效。(3)刘宪权：《法国特赦：历史悠久 制度完备》，《法制日报》2014年4月8日，第10版。又如韩国宪法规定特赦权归总统享有。(4)李振林：《世界“特赦”制度面面观》，《法制日报》2015年8月18日，第10版。德国和美国由于是联邦制国家，所以在联邦和州两个层级上略有不同。在美国联邦层面，特赦权由总统统一行使，(5)刘宪权：《美国特赦制度独具特色》，《法制日报》2014年4月15日，第10版。而德国的特赦权也被普遍认为是行政权。(6)黄礼登：《德国检察机关在特赦程序中发挥重要作用》，《检察日报》2017年10月10日，第3版。

行政权说最大的疑问在于，作为行政权的特赦是否有决定生效司法判决执行与否的效力？首先，特赦的直接效力是终止刑罚的执行。然而，刑罚本身又是由司法裁判所确定的，如果把特赦权理解为行政权，那就相当于认为行政权力直接阻止了司法权力的行使，在西方理论意义上是否违反了“三权分立”的制度设计不无疑问。其次，行政权直接取消了司法判决的执行效力，有干预司法独立之虞。倘若已经确定的司法判决能够被行政决定轻易变更，那就意味着司法的最终权威效力荡然无存。对此，行政权说的回应是：赦免的效力在于阻止刑罚的执行，体现了作为刑罚执行者的行政机关放弃了刑罚执行权，并不是对生效判决的干预，因此，无关司法独立。(7)参见阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，《法学家》2005年第4期。还有部分论者从对行政权说的批判中，引发出新的学说观点即司法权说。司法权说主要是从应然角度分析，既然赦免动摇了原裁判的确定力和执行力，如若由司法机关以外的机关行使特赦权，那么必然有违分权体制，故而特赦只能是一种司法权。由于司法权说不符合特赦的实际运行状态，只能被视为一种学理上的应然阐释，目前的影响力并不是很大。

2.立法权说

立法权说首先从宏观角度认为，一国的刑事法是由立法机关所创制，而特赦作为刑事法的例外，必然也是由立法机关创制的。即便从表象上看，特赦是由掌握行政权力的国家元首、政府首脑所拥有，但这些行政主体不可能单方决定特赦。事实上，“韩国规定，大赦除经过国务会议(由大总统主持的一种政府会议)的审议、并以大总统令限定所适用的罪名外，还需得到国会的同意；法国的大赦须经国会审议；俄罗斯的大赦由俄罗斯国家杜马审议”。(8)刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，《法律科学》2014年第4期。由此可以看出，为了避免权力的过度集中，以及考虑到特赦的敏感性和易错性，法治文明国家一般不会将特赦权单独交给行政主体实施。相反，最终有效的特赦必须是经过国家立法机关同意并通过后方可实施。从理论上看，特赦与其说是一种权力，毋宁说是一种专门性立法，意即国家刑事法规定了罪、刑标准，但因应具体国家治理需要，宪法又授权国家立法机关可以通过单行性的“立法”以实施特赦，创制国家刑事法的例外规则。

将特赦权理解为立法权，同时将其理解为立法行为，有助于缓解将特赦权归属为行政权带来的行政干预司法的紧张。同时，将特赦解释为单独的专门性立法，用以创制刑事法的例外，也可以部分消解立法权对司法权不当干预的质疑。换言之，作为立法的特赦并不是取消了现行刑事法的效力，相反，是在尊重现行刑事法有效性的基础上，做出个案式、局部性的例外调整。但是，这样的理解仍然存有疑问。最主要的问题是，它曲解了立法权以及立法工作。从法理出发，立法的功能与目的在于创制一般性的国家法律而非针对个案立法，将个别的特赦理解为所谓的“立法”，实际上是认为所有经国家立法机关通过的决定都具有立法权的属性，显然这样的理解是不正确的。

(二)我国特赦的特点

首先，我国《宪法》规定了特赦制度。《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦，从这个意义上看，特赦制度在我国主要是一项宪法制度。(9)丁延龄：《论被赦免者的意愿在赦免制度中的意义——从美国判例法传统到中国实践》，《西部法学评论》2016年第5期。特赦既不能单纯理解为是对刑罚执行的免除，抑或是《刑法》或《刑事诉讼法》中刑罚执行的特殊例外制度，也不能简单理解为司法行政机关放弃了刑罚执行权。特赦是由《宪法》规定的具有“宪制”蕴涵的综合性制度，不能仅仅着眼于其具体的“刑罚免除”表象。

其次，我国《宪法》规定特赦决定权由国家权力机关行使。不同于由国家元首、政府首脑享有特赦权的域外国家，我国的特赦权并不由国家主席掌握。根据《宪法》第80条的规定，国家主席仅有根据全国人民代表大会及其常务委员会的决定，发布而不是决定特赦令的权力。因此，从特赦决定主体的角度考虑，我国的特赦权不能理解为行政权。另一方面，作为国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会也不等同于西方国家的立法机关。尽管从规范上看，全国人民代表大会及其常委会的主要工作在于立法，也是国家最高立法机关；但认为它只具有立法权，则显然忽视了它的综合性权力构成。事实上，全国人大及其常委会的特点在于在国家机构中“一家独大”，在法律意义上是国家权力集中的顶点和其他权力授予的起点。(10)林来梵：《宪法学讲义(第三版)》，北京：清华大学出版社，2018年，第270页。包括国家主席、国务院在内的所有国家行政权力都由这一国家最高权力机关赋权、产生，全国人大及其常委会所掌握的权力是一项远比单一立法权更为深刻的综合性权力。因此，全国人大常委会有权决定特赦并不意味着特赦是立法工作，更不意味着特赦权是立法权的组成部分。

最后，执政党在特赦中具有重要地位。根据权威人士对上一次(2015年第八次)特赦工作过程的阐述可以发现，执政党在我国特赦制度中具有重要的地位：(1)特赦首先由中央政法委会同司法部有关部门进行研究；(2)上述机关组织召开由法学专家、狱政工作同志参加的论证会，形成特赦决定的代拟稿和说明稿；(3)中共中央书记处办公会随后进行专题研究，并在时机成熟后经政治局常委会通过上述代拟稿和说明稿；(4)中共中央总书记主持召开政治局会议并原则通过特赦决定代拟稿、说明稿；(5)全国人大常委会委员长会议提出关于提请审议特赦决定草案的议案并最终由全国人大常委会通过，国家主席发布特赦令。(11)李寿伟：《慎刑恤囚：解读我国第八次特赦》，《中国法律评论》2016年第1期。对于特赦权权属的研究必须要考虑中国实际。执政党在我国国家治理中具有不可替代的作用和地位。虽然仍有人认为我国特赦权权属不清，很可能导致司法权与行政权的冲突，但也必须认识到，由于有强有力的执政党作为领导核心，即便在特赦制度运行中可能出现司法权与行政权的两权冲突，我国执政党也完全有能力协调化解。(12)参见彭涛：《司法权与行政权的冲突处理规则》，《法律科学》2016年第6期。

(三)我国特赦权的权属与司法处理

综上可以发现，关于特赦权权属的讨论有一重大误区在于：通过特赦权的决定主体来确定特赦权的权属。由行政主体决定特赦的，特赦权就是行政权；而由立法机关决定特赦的，特赦权就是立法权。这样的分类不具有科学性，尤其在中国，特赦作为一项宪法性制度由国家权力机关行使，具有超越于行政权、司法权和立法权的独特性；与此同时，执政党在特赦中发挥着重要的统合性功能，我国的特赦可谓是上述三权的合力成果，难以简单归属于其中任何一项权力。与其探讨特赦到底是一项什么权力，不如研究我国特赦的具体实施究竟有何特点。

首先，我国的特赦是附条件的特赦。特赦在理论上可以划分为无条件特赦与附条件特赦两类。所谓附条件特赦就是必须满足一定条件方可特赦。域外附条件特赦实践中的条件一般有四种类型：其一，以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件；其二，将特赦作为一种刑事政策工具或者技术手段，以便采取保安处分措施；其三，以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件；其四，以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件。(13)阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中共中央党校学报》2006年第2期。对比可以看出，我国特赦所附条件与域外不同。域外的附条件特赦关注的是被特赦者“未来”的承诺，即以被特赦者未来为或不为一定的行为作为当下特赦的条件。而我国特赦中的条件关注的是当下对被特赦者的评价。需要注意的是，特赦的条件不同于特赦的对象。例如，我国前七次特赦的对象主要是战犯，而条件则是要求被特赦者改恶从善。(14)陈云生：《中国的特赦及其宪政意义》，《广州大学学报(社会科学版)》2010年第1期。以本次特赦为例，特赦令宣布了九类对象，但随后又从反面规定了虽属于特赦令针对的九类对象但仍不得特赦的情形。其中，前三项是对九类对象的限缩，仍然属于对特赦对象的规定。而最后两项，即“(四)不认罪悔改的；(五)经评估具有现实社会危险性的”则属于对特赦条件的规定。因此这两项标准所确定的是特赦的一般性实质条件，而非形式上对特赦对象的明确划分，它规定的主要还是我国在历史上形成的特赦实质条件，即“经过一定期间的改造、确实改恶从善”。(15)高铭暄、赵秉志、阴建峰：《新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值与构想》，《法学》2009年第5期。

其次，我国特赦的实质性条件与对象需要审查判断。虽然我国历次特赦关于实质条件的表述不同，但以“改恶从善”为基点，基本上延续了以此实质条件为标准，对是否特赦进行审查判断的工作样态。(16)参见王香平：《新中国特赦的决策过程及其经验启示》，《党的文献》2009年第5期。与此同时，我国特赦所规定的适用对象也非常具体与详细，特定服刑人员是否符合特赦的适用对象要求同样需要审查判断。例如是否是累犯、是否属于防卫过当或避险过当、犯罪时是否年满十八周岁等。问题只是究竟由哪个主体进行审查判断？

复次，司法权的本质是判断权，特赦条件与对象的审查判断实质上是司法权的运行。司法权是判断权，判断是一种认识活动；而行政权是管理权，管理是一种行为。(17)孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。具体在特赦中，从制度运行逻辑出发，首先需要对被特赦者是否属于特赦令所适用的主体，以及是否满足特赦的实质条件进行判断，然后才能由有权机关做出特赦的具体决定进而由专门机关管理、执行。从这个意义上看，特赦中包含了司法权和行政权的因素，且司法权的运行先于行政权。从司法权的功能上看，特赦条件与对象需经由司法审查判断也具有十分重要的意义。众所周知，特赦具有一定的负面作用，需要健全的法治环境予以保障。(18)姚建龙：《特赦制度的三重视角》，《人民检察》2009年第10期。而司法权存在的基础之一就在于为国家权力施加特殊的审查和控制机制。(19)参见陈瑞华：《司法体制改革导论》，北京：法律出版社，2018年，第16-17页。具体在特赦中，就是通过司法权对什么人可以特赦进行审查判断，一方面避免应特赦者不被特赦，损害应被特赦者的利益；另一方面，也避免不应特赦者被特赦，防止放纵犯罪分子。

最后，司法权应由司法机关行使，特赦需要由司法机关作出具体有效裁定。我国《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这表明我国《宪法》确立司法权由司法机关专门行使，其他机关均不享有以判断权、审判权为核心的司法权。因此，特赦条件与特赦对象自然应由司法机关审查判断并最终做出针对具体被特赦者的有效特赦裁定，第九次特赦令规定最终特赦与否应“经人民法院依法作出裁定后，予以释放”就充分体现了这一程序逻辑。只有人民法院有权对被特赦者是否属于特赦令的适用对象以及是否满足特赦的条件进行审查，也只有人民法院有权对具体人员做出最终具有执行(释放)效力的特赦裁定。但是，司法机关如何对特赦进行审查判断、依循何种程序进行审查判断仍需进一步讨论。

二、特赦的司法程序与审查判断

(一)我国法律对于特赦的规定

目前关于特赦我国主要通过《宪法》《刑法》和《刑事诉讼法》相关法条予以规范。首先，《宪法》第67条规定全国人大常委会有权决定特赦；第80条规定国家主席根据全国人大及其常委会的决定发布特赦令。《刑法》是在第65条和第66条分别规定被赦免的犯罪分子仍然可能构成一般累犯或特别累犯。《刑事诉讼法》则是在第16条中规定，经特赦令免除刑罚的犯罪嫌疑人、被告人不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。相较于域外国家而言，我国特赦的法律制度密度严重不足。(20)参见刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，《法律科学》2014年第4期。

其一，特赦程序规定不明。并未详细规定特赦的启动、调查、审查、决定、执行、再社会化等一系列具体制度。

其二，没有明确特赦的定位。目前，我国立法中仅在根本大法《宪法》中高度概括地规定了特赦制度，但并未在具体的部门法中予以具体规制。《刑事诉讼法》虽然对被特赦的犯罪嫌疑人、被告人的处理进行了规定，但从原理上看，特赦是对已被执行刑罚的罪犯的处置，与刑事诉讼并无直接关系。(21)参见阴建峰：《新时期特赦的认识误读及其消解》，《知与行》2016年第1期。

其三，特赦的效力存在矛盾。《刑法》仅仅是在累犯的认定标准中强调特赦后的犯罪分子再犯罪，在符合一定条件下仍然能够构成累犯，实际上是变相规定特赦的效力只免除刑罚的执行，并不免除定罪。但是，《刑事诉讼法》却规定，对于还没有被生效裁判确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人，一经特赦则应当撤销案件、不起诉、终止审理或宣告无罪，则又相当于肯认特赦可以产生免除罪责的效力，显然这与《刑法》的规定相矛盾。(22)李福林：《我国特赦制度探析》，《社会科学家》2016年第6期。

综上可以看出，我国关于特赦制度的法律规范严重不足，使得通过法律约束、控制特赦，保证特赦沿着法治化轨道运行的理论命题存在疑问。对此，有学者提出应当专门制定《赦免法》对特赦制度进行专门性规范。(23)参见阴建峰：《新时期特赦的认识误读及其消解》，《知与行》2016年第1期。笔者认为，对特赦进行专门性立法是解决上述问题的最佳方案。但在目前特赦立法尚不健全，专门性法律制定尚无定期之时，为保证特赦的顺利、有序、合法进行，可以通过一定的内部规则建构以达此目的。具体来看，就是从特赦的司法程序与司法审查判断两个方面予以规制。

(二)特赦审查的司法程序

1.程序的启动

从特赦的启动方式上看，世界范围内具有“自上而下”和“自下而上”两种模式。

所谓“自上而下”，是指特赦程序的启动是由国家特赦机关依职权提起而启动的。如前所述，绝大多数国家都存在“自上而下”的特赦启动模式。我国法律对特赦启动的规定明显是由国家权力机关决定的“自上而下”模式。(24)参见刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，《法律科学》2014年第4期。从实践上看，对于具体被特赦人的特赦也是由司法(狱政)机关依职权提起的。例如，广东省对于本次特赦就是由监狱组成特赦领导小组和特赦评审委员会，在宣讲教育、前期摸排、对具体拟特赦人员询问、调查取证的基础上，对符合特赦条件的拟特赦人员向法院提请特赦。又如青岛市对于在社区服刑的人员特赦，也是由司法行政机关组成特赦工作小组，对社区服刑人员的特赦进行前期调查、评估后提请法院裁定特赦。

所谓“自下而上”，是指特赦程序的启动可以由罪犯自行提起而启动。域外一些国家在保留大赦、特赦“自上而下”模式的同时还规定了“自下而上”的启动模式。例如，在法国个人提起特赦申请是最常见的特赦启动模式；(25)参见刘宪权：《法国特赦：历史悠久 制度完备》，《法制日报》2014年4月8日，第10版。又如日本除了保留“自上而下”的政令恩赦以外，还允许符合条件的当事人和提请权人提请恩赦。(26)参见阴建峰：《赦免程序比较研究》，《云南大学学报(法学版)》2005年第5期。应该说两种启动模式的结合是域外国家较为一致的选择。我国虽然没有规定“自下而上”的依当事人申请特赦的启动模式，但在实践中确实有案例曾经试图通过个人申请而获得特赦。2009年随州特大杀人案罪犯熊振林在上诉时曾向法院同时提交了一份特赦申请，请求国家在中华人民共和国成立六十周年之际对他进行特赦，这一申请虽然没有成功，但引发学界热议。(27)姚建龙：《特赦制度的三重视角》，《人民检察》2009年第10期。产生“自上而下”和“自下而上”启动模式差别的根本原因在于特赦中国家权力与犯罪人权利二者间侧重的不同。“自上而下”模式强调国家权力对特赦的控制，意图避免特赦的随意和滥用；而“自下而上”模式则强调特赦的权利属性，重视服刑犯人通过特赦获得复归社会的宽待。有研究认为，“自下而上”的模式具有程序正义要素，因为它体现了权利对权力的制约，服刑人的人格尊严和内在价值得到了尊重，进而批评我国仅有“自上而下”的特赦启动模式，体现出国家权力运作的超强化。(28)参见王娜：《中外赦免制度比较》，《法治论丛》2004年第3期。

笔者认为，第一，我国法律并未禁止“自下而上”的特赦启动模式。《宪法》对于特赦决定权的规定只是表明特赦的有权决定主体是国家权力机关，并不意味着禁止个人提请有权机关决定特赦。只是由于个人提请特赦的案例罕见且成功率为零，才产生了我国禁止“自下而上”启动特赦的印象。第二，从特赦“慎刑恤囚、明刑弼教”的宗旨和展现我国法治文明、政治自信的角度看，允许甚至鼓励服刑人“自下而上”地提请特赦在未来完全是可能且有益的。允许“自下而上”的特赦并不会影响特赦的严格适用，易言之，特赦是否严格进行并不取决于谁提请特赦，而取决于谁审查和决定特赦，又是如何审查和决定的。因此，未来完全可以建立服刑人“自下而上”的特赦启动模式，使特赦制度常态化运行。

2.特赦前调查评估

包括我国在内的世界各国普遍要求特赦需要具备一定的条件，因此，就产生了由谁来对被特赦人是否满足特赦条件进行调查、评估的问题。依照特赦启动模式的不同，一般而言“自下而上”的特赦中，是由提请特赦的服刑人或提请权人负责调查，以证明被特赦人满足特赦条件。而在“自上而下”的特赦中，则由专门机关负责调查。例如美国联邦层面的特赦是由OPA(司法部赦免局)主导前期工作；(29)参见阴建峰：《赦免程序比较研究》，《云南大学学报(法学版)》2005年第5期。而在德国则是由检察机关进行特赦前的调查。(30)参见黄礼登：《德国检察机关在特赦程序中发挥重要作用》，《检察日报》2017年10月10日，第3版。我国的实践则如前所述，一方面，由于没有“自下而上”的启动模式，所以个人并不负担特赦的调查责任；另一方面，在“自上而下”的启动模式中，主要是由司法行政机关尤其是狱政机关负责特赦前的调查和评估。

目前来看，由狱政机关主要负责特赦前的调查和评估是合理的。这是因为，首先，单次特赦的人员数量不大，狱政机关进行特赦前调查、评估工作的负荷不大。以2015年的特赦为例，全国总共赦免31527名罪犯，(31)本报评论员：《依法特赦彰显法治精神》，《人民日报》2019年6月30日，第1版。这一数量相对于狱政工作机构、人员数量而言非常小，并不会产生过多的工作负担。其次，狱政机关进行特赦前调查、评估具有便利条件。如前所述，我国的特赦条件是实质性的，即要求被特赦人认罪悔罪、改恶从善以及不具有现实社会危险性。对于在押犯人而言，是否满足上述条件由狱政机关负责调查、评估具有天然的便利性。对于未在押而在社区服刑的人员，由基层司法行政机关进行调查、评估更能保证准确性。

从未来发展的角度看，特赦前调查评估应当进行两方面的改革。其一，应当在允许当事人及提请权人“自下而上”提请特赦的前提下，允许前述人员自行调查取证以证明满足特赦条件。其二，由于特赦前调查评估也有可能出现调查人员疏于调查、错误评估以致服刑人未能特赦的不利益局面，因此，应当允许被特赦人委托律师参与特赦前调查评估，以维护被特赦人的正当权益。

3.特赦的审查决定程序

我国法律并未对特赦的审查决定程序予以规定。根据第九次特赦令的规定，特赦应由人民法院裁定，这意味着我国特赦的最终审查决定机关应当是审判机关。但是，法院在审查决定特赦时，到底应当采用什么样的程序则需要深入研究。

首先，应当构建“准诉讼”类型的听证程序。特赦关系到原审判决执行的终止，需要通过权威性的司法程序进行审查决定。特赦还关系到犯罪人和可能存在的被害人的利益，因此，应当充分尊重和允许各方当事人表达意见。对此，可以考虑建构一种特赦听证程序以达此目的。对于没有被害人或被害人对特赦不持反对意见的特赦，可以由特赦提请主体提交相关证明材料，被特赦人及其委托律师提交补充材料，法院书面审查裁定特赦。对于被害人甚至被特赦人反对特赦的，法院应当开庭审查。此时，特赦提请主体、被特赦人及其委托的律师、被害人及其委托的律师三方应当对是否允许特赦进行必要的质证和辩论。

其次，应当保障特赦审查决定程序中的律师参与。特赦与否关系到多方利益，尤其对于被特赦人而言，特赦与否可能对其处遇产生天翻地覆的影响。而特赦的调查、审查及决定存在或然性，即可能允许也可能不允许特赦。为充分保障被特赦人的正当权利，有必要允许被特赦人委托律师参与特赦前调查评估以及特赦审查决定。同时，对于被害人而言，特赦也有可能产生不利影响，尤其是可能存在的“枉法特赦”很可能严重侵犯被害人的利益，因此，也有必要赋予他们在特赦调查评估和审查决定程序中聘请律师参与的权利。

最后，应当明确特赦审查决定程序中的证据和证明规则。其一，在证据能力问题上，由于特赦并非刑事诉讼程序，因此，不再适用刑事诉讼中关于证据种类、证据资格的规定。但是，对于非法取得的证据同样应在特赦审查决定程序中予以排除。其二，在举证责任分配上，应采行“谁主张，谁举证”的原则。通常情况下由提请特赦的司法行政机关负责举证证明被特赦人满足特赦条件。未来在“自下而上”的特赦启动模式下，由提请特赦的服刑人、提请权人承担举证责任。反对特赦的被害人也可以举证证明被特赦人不满足特赦条件。其三，在证明标准上采“优势证据”标准即可。由于特赦只关系到刑罚的执行而不涉及罪责的判断，同时，也出于有利于被特赦人的考虑，因此，不必采行“排除合理怀疑”“高度盖然性”的证明标准，以免加重特赦的证明负担，不当抑制特赦的适用。

(三)特赦的审查判断

特赦司法程序的构建是为准确审查判断特赦的适用与否服务的。特赦司法处理过程中的核心在于审查判断。对此，可以进一步细分为对特赦对象和特赦条件的审查判断。由于特赦是从反面规定符合特赦对象但不满足特赦实质条件的人不得特赦，因此，在审查判断先后顺序上，应当首先审查特赦对象资格是否符合，而后判断特赦条件是否具备。

1.对特赦对象的审查判断

特赦令尽管没有规定可以被特赦的人员的总体要求，但按照通说认识，特赦的主要效力在于消灭行刑权，故特赦对象必须是已经被确认有罪且判处刑罚的服刑人员。(32)参见阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中共中央党校学报》2006年第2期。即便如此，仍有以下疑问：其一，特赦是否仅限于“已确认有罪”的人而不包括“被怀疑有罪”的人？第二，特赦是否仅限于仍在羁押的服刑人员？

首先，按照通说观点，特赦的效力只及于刑而不及于罪，特赦的对象仅限于已经被判处有罪且判处刑罚的人。因此，特赦仅限于“已确认有罪”的服刑人员。但是，根据《刑事诉讼法》第16条的规定，对于尚未被生效裁判确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人若被特赦时，应当做出撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪的处理，这相当于承认了特赦对于“被怀疑有罪”的犯罪嫌疑人、被告人仍然具有效力。(33)参见刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，《法律科学》2014年第4期。其次，特赦令对于特赦效果的表述是“对2019年6月29日符合上述条件的服刑罪犯，经人民法院依法作出裁定后，予以释放”。由“释放”一词的文义解释出发，特赦似乎仅针对被羁押的服刑犯。但特赦令规定的第九类对象中又表明“被判处管制的”服刑犯也在特赦范围之内，而管制只是限制人身自由而非羁押性的刑罚。(34)参见张明楷：《刑法学》(上)，北京：法律出版社，2016年，第523-524页。因此，特赦对象并不能认为仅限于被羁押的服刑人员。在实践中，被判处管制并接受社区矫正的服刑犯仍然获得了特赦。既然认为特赦的效力在于消灭行刑权，那么从法理上看，只要是仍然处于“行刑状态”的服刑人员皆可特赦。依循此理，未被实际关押的被判处有期徒刑缓期执行的服刑人员，同样属于特赦的对象范围。

从特赦的具体对象来看，以第九次特赦为例，正面规定九类服刑人员属于此次特赦的对象。(35)一是参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；二是中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的；三是中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的；四是曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的；五是因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；六是年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；七是犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；八是丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的女性，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；九是被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的。又从反面规定有些人员尽管属于特赦对象，但仍不能特赦。(36)九类对象中，具有以下情形之一的，不得特赦：(一)第二、三、四、七、八、九类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的；(二)第二、三、四、九类对象中剩余刑期在十年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的；(三)曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的；(四)不认罪悔改的；(五)经评估具有现实社会危险性的。特赦令通过“正面+反面”的形式比较清晰且准确地划定了此次特赦的对象范围。问题是，对于上述特赦对象的审查判断究竟如何进行？本文认为，由于特赦令关于特赦对象范围的规定十分明确、具体，因此，没有必要进行过于拖沓、繁琐的审查，只进行形式化的判断即可。具体说来，就是只要能够通过阅卷确定被特赦人是否属于特赦对象范围即可。

不过，需要指出的是，在特赦对象的规定中，具有“裁判确定对象”与“非裁判确定对象”两种不同类型。

所谓“裁判确定对象”，是指是否属于特赦对象除了需要审查相关事实之外，还取决于原生效裁判对其之法律评价。特赦令中五、七、八、九类特赦对象是“裁判确定对象”。具体而言，对于第五类特赦对象，需要审查原判是否认定防卫过当、避险过当且原判刑期是否在三年有期徒刑以下；第七类特赦对象需要判明原判是否认定犯罪时未满十八周岁且刑期在三年有期徒刑以下；第八类特赦对象需要判明原判刑期是否在三年有期徒刑以下；第九类特赦对象则需要判明是否已经被裁定假释且已过假释考验期五分之一以上，又或者原判是否判决管制。

所谓“非裁判确定对象”，指是否属于特赦对象只需要审查被特赦人是否有相应的自然事实即可，与原裁判无关。第一、二、三、四、六类特赦对象是“非裁判确定对象”，具体而言，第一类特赦对象只要在事实上判断被特赦人是否参加过抗日战争、解放战争即可；第二类特赦对象只要在事实上判断被特赦人是否在中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战；第三类特赦对象只需要在事实上判断是否在中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号；第四类特赦对象只需要在事实上判断是否曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励；第六类特赦对象也只需在事实上判断是否年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理即可。

区分“裁判确定对象”和“非裁判确定对象”的要旨在于，前者的特赦审查判断中需要对原判法律评价进行审查，这会产生如果审查中发现原判法律评价有误如何处理等问题。如在第五类对象的特赦中，如果发现被特赦人原判错误，不属于防卫过当、避险过当该如何处理？笔者以为，应当坚持对特赦对象的审查判断只是形式审查的原则，因此，在上例中也只需要通过阅读原审裁判卷宗资料的方式予以形式审查。只要原审裁判认定防卫过当、避险过当的，则没有必要对原审法律评价进行实质审查。如果在特赦审查中发现原审关于防卫过当、避险过当的认定显然有错的，则应以审判监督程序予以纠正。与此类似的是，如果在特赦审查判断中发现原审裁判有误，根本不构成犯罪或犯罪不是被特赦人所为的，也应通过审判监督程序加以纠正。总之，特赦的审查判断中不应包括对原审裁判正确与否的裁断。

2.对特赦条件的审查判断

根据特赦令的规定，对于不认罪悔改或经评估具有现实社会危险性的服刑人员，即便满足特赦对象的规定也不能特赦。因此，认罪悔改和不具有现实社会危险性是特赦的实质条件，服刑人员必须满足这两个实质条件方可以被特赦。

首先，对于认罪悔改的判断应当主要审查被特赦人服刑期间对于自己所犯罪行的认识和表现状况，进行综合判断。存有疑问的是，如果被特赦人满足特赦对象的要求且服刑期间表现良好，特赦后不具有现实社会危险性，但却一直不认罪，要求“平反昭雪”，是否满足认罪悔改的实质条件？本文认为，广义上的认罪悔改包括两次承认：一是服刑人承认自己实施了被控诉的行为；二是承认实施的被控诉行为是犯罪。而特赦之所以要求被特赦人认罪悔改，主要是考虑被特赦人必须认识到自己所作所为是具有严重危害性的、国家法律所不容许的犯罪，并且在此基础上痛改前非不再犯罪，使特赦不具有引发再次犯罪的危险。特赦所要求的认罪悔改主要侧重于要求被特赦人认识到原判所认定的行为是犯罪。故此，如果服刑人不承认自己实施了犯罪行为，但只要能够意识到假设自己确实实施了原判认定的行为，且这一行为也应被认定为犯罪，这就足以满足认罪悔改的要求，不可能因为特赦而引发再犯风险了。但是，如果服刑人承认自己实施了原判认定的行为，但不承认这一行为属于犯罪，或不接受所判刑罚，则不应认定为认罪悔改。可能引起的质疑有二：其一，虽然服刑人承认自己实施了原判认定的行为，但不承认这一行为属于犯罪，且原判定性有误，该行为确实不是犯罪的，依照上述理解剥夺服刑人特赦权利是否过于苛刻？这一批评是混淆了特赦和刑事司法救济的功能。特赦是在假定原判定罪、量刑无误基础上进行的赦免，对于错误的刑事司法裁判应当通过刑事诉讼内的救济渠道处理。特赦并不是对错误裁判的救济，所关注的是被特赦人的再犯可能性：如果服刑人没有意识到自己行为的严重性，则仍有可能再次危害社会，因此不应予以特赦。其二，如果被特赦人确实不构成犯罪，特赦后是否有可能阻断了他们获得无罪宣告的可能？这一问题实质上与特赦无关，而是与错误刑事裁判的救济机制有关。按照学术界通说的观点，特赦效力只及于刑而不及于罪，因此，被特赦人仍然可以在特赦后通过申请再审的方式要求得到无罪宣告的救济。

其次，对于不具有现实社会危险性的判断是一种面向未来的预判，而不是对原犯罪的重新审查。2015年第八次特赦首次将“不具有现实社会危险性”作为特赦实质条件，第九次特赦是对此实质条件的沿用。事实上，现实社会危险性是一个刑事程序法与实体法中均有广泛规定的概念，但意义并不固定。整体来看，在刑事法体系中现实社会危险性具有三个可能的含义：(1)再犯可能性；(2)妨碍诉讼可能性；(3)人身危险性。刑事法中的现实社会危险性侧重于对犯罪人(被追诉人)已经做出的行为的“已然评价”。(37)参见卢建平、赵康：《作为特赦实质条件的“不具有现实社会危险性”》，《国家检察官学院学报》2017年第3期。而特赦不是对被特赦人已然做出的犯罪进行再次评价，不应将服刑人已被原判认定的犯罪行为再次作为判断资料进行是否具有现实危险性的审查判断，否则，就是对犯罪的“二次审判”，造成服刑人员的“双重惩罚”。特赦对于是否具有现实社会危险性的审查判断应着眼于被特赦后的“未然评价”，即考察如果将特定服刑人员予以特赦，是否在未来有可能造成社会危险性。因此，特赦中的现实社会危险性与刑事法意义上的现实社会危险性存在根本性的不同，不可混淆。(38)参见卢建平、赵康：《作为特赦实质条件的“不具有现实社会危险性”》，《国家检察官学院学报》2017年第3期。对此，可能的批评是：如果现实社会危险性不考虑被特赦人原判认定的罪行的话，为何特赦令在不允许特赦的对象中规定了若干犯罪类型的罪犯不得特赦？如组织犯罪主犯、累犯；剩余刑期在十年有期徒刑以上和仍处于无期徒刑、死缓执行期间的罪犯以及被特赦后又因犯罪被判处刑罚的罪犯。这是否说明被特赦人的罪行本身应当在特赦中被考虑？本文认为，这个批评混淆了“被特赦人的罪行需要在特赦中考虑”和“被特赦人的罪行需要在是否具有现实社会危险性的判断中考虑”两个问题。特赦是对特定服刑人员的宽宥，当然需要考虑究竟对哪些犯罪和犯罪人进行宽宥。这种考虑通过划定“特赦对象”而实现。本文始终坚持，不得特赦的情形中(一)、(二)、(三)项规定的是“特赦对象”而非“特赦条件”。因此，一旦认为被特赦人符合特赦对象要求，就意味着已经考虑过被特赦人此前的罪行情况了，嗣后在是否具有现实社会危险性的判断中不能对过去的罪行进行重复审查，并以此决定特赦与否。换言之，已经在“特赦对象”中考察过的要素不应也无须在“特赦条件”的审查中再次审查。

三、特赦的法律效力

通说认为，特赦消灭剩余刑罚的行刑权，进而豁免了剩余刑罚的执行。但这一通说理论仍显粗糙，我们有必要进一步探讨特赦在法律意义上的效力问题。主要是：特赦是否影响原审裁判的效力；特赦是否产生免罪的效力；特赦效力是否及于附加刑和非刑罚处置措施；特赦生效是否需要被特赦人同意以及特赦裁定如何救济等问题。

(一)特赦是否影响原审裁判的效力

特赦的最终效力是使原审裁判所确定的刑罚不再执行，那么，是否意味着特赦动摇了原审裁判的确定力或既判力？如前所述，亦有部分研究质疑，通过行政命令抑或立法决定变更已生效、已执行的司法判决，是否有损司法的公信力？对此，本文认为特赦并不存在对原审裁判法律效力的影响。

首先，刑事诉讼法意义上的法律效力或确定力理论“就是为要保护被告；其用意即在，使一已不能上诉的实质裁判在裁判公布后即告一终结……法律效力确定的同时亦具惩罚作用：为了避免因案件的审判不够充分而必需后来又为补充性的侦查，因此犯罪追诉机关对事实之调查要仔细谨慎，应对犯罪行为为正确的法律评价”。(39)克劳思·罗科信：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第477页。其制度功能主要在于产生一事不再理的效力进而避免对被告人不利的“双重危险”。(40)参见田口守一：《刑事诉讼法(第7版)》，东京：弘文堂出版社，2017年，第473-474页。特赦终止了刑罚的继续执行，并未变更已经确定的判决结果，且显属对服刑人员有利之变更，其与判决确定力理论的设计初衷趣旨相同。

其次，特赦虽然动摇了原审裁判的执行力，但特赦的适用仍有严格的条件，并非恣意而为。一般而言，是否决定特赦主要考虑以下几点原因：(1)据以裁判有罪的法律已经变更；(2)犯罪人主客观因素变化；(3)犯罪人可怜悯，又无再犯之虞；(4)犯罪人被冤枉却难以再审；(5)社会观念业已更新等。(41)阴建峰：《论赦免权的行使及其限制》，《政治与法律》2006年第2期。因此，特赦的实质在于跟随客观情况的变化对法律补足，而不是直接对已生效裁判的变更，其目的仍然在于维护整体司法的合理性、正义性。

复次，如前所述，特赦不包含对原审裁判正确与否的审查判断。特赦的前提是维护原审裁判的有效性，假设在特赦审查中发现原审裁判确实有误，只能以审判监督程序予以纠正。

最后，特赦与假释、减刑、监外执行等一样，是对行刑方式的调整，只不过特赦直接免除了刑罚的继续执行，消灭了行刑权。尽管效力比较直接且强烈，但对于行刑方式的调整也并不影响已生效裁判的效力。

进一步可以得出的结论是特赦不具有溯及力。换言之，特赦对于此前已经执行的刑罚不具有赦免效力；被特赦人也不能以特赦为由寻求包括国家赔偿在内的司法救济。这同样是因为特赦不对原审裁判具有效力，特赦只是对刑罚继续执行的豁免，原先执行的刑罚仍然是合法有效的。不过，仍有疑问的是，如果将特赦仅局限于消灭行刑权进而免除刑罚的继续执行，那么特赦不影响原审裁判的结论可以证成，但是，目前其他法域内有一类“特殊特赦”具有直接撤销有罪宣告的效力，(42)参见刘宪权：《台湾：特赦独树一帜但适用有限》，《法制日报》2014年5月20日，第10版；阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中共中央党校学报》2006年第2期。则其是否影响原审裁判的效力值得认真对待。

(二)特赦是否产生免罪的效力

按照我国理论通说，特赦不产生免罪的效力，对于免除刑罚执行的原因，具有不同观点。如前所述的主要观点认为，特赦消灭了行刑权进而免除了刑罚的继续执行。也有观点认为，特赦等同于刑罚已执行完毕，故而不得继续行刑，也不得再次追诉。(43)参见秦前红：《宪法“特赦”条款又激活》，《民主与法制时报》2015年8月27日，第4版。虽然观点有细微差异，但结论相同，即特赦效力只及于刑，不及于罪。问题是，对于尚未获得生效裁判的犯罪嫌疑人、被告人而言，特赦的效力究竟如何？

根据《刑事诉讼法》第16条的规定，特赦令发布时，“经特赦令免除刑罚”且尚未获生效裁判的犯罪嫌疑人、被告人根据其所处诉讼阶段的不同，作出撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪的处理。众所周知，上述诉讼处理的最终结果都是犯罪嫌疑人、被告人在法律意义上被无罪化处理，且不得再次就同样的案件事实提起刑事诉讼。这就形成了特赦对未获生效裁判的被追诉人产生免罪效力的特殊局面。我们能够理解这一规定的意旨主要在于提升司法效率，即已经被特赦令免除刑罚的被追诉人，即便定罪也难以执行，最后仍然以释放为最终处理结果，还不如第一时间终止对他们的追诉，减轻司法负担。这样的考虑值得尊重，但是这种做法也不无问题。

第一，违反了《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定。根据《宪法》第33条第1款的规定，“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，而我国刑罚并没有取消国籍的效力，因此，无论被判处有罪的服刑人员还是未获生效判决的犯罪嫌疑人、被告人都是我国公民，理应在法律面前人人平等。可是，为何《刑事诉讼法》做出了区别对待？无罪化处理和有罪但免除刑罚执行完全不同且对公民权利的影响甚大，这显然具有违宪之虞。

第二，突破了特赦只及于刑、不及于罪的原理。尽管通说理论并不意味着正确性，但在目前背景下坚持特赦不具有免罪效力的意义重大。特赦作为一项必须慎重对待的制度，需要自我克制，以避免特赦效力扩大化导致司法公正和权威的动摇。只及于刑的特赦效力一方面表明了国家对于犯罪的零容忍和谴责；另一方面又充分显示了国家慎刑恤囚、明刑弼教的良善意旨，能够确保特赦作用的有效发挥。假使特赦效力及于免罪，则会令人产生疑问：究竟服刑人员被特赦是因为他不构成犯罪且不值得谴责，还是构成犯罪值得谴责，但不需要继续行刑？甚至，对于在获生效裁判前被特赦无罪化处理的被追诉人而言也可能存在不利益：社会和其他公民并不清楚，究竟他们是真的无罪被释放，还是并未查清他们是否有罪，但因为特赦而被释放？这样的疑问有可能动摇司法的权威性和正义性。

第三，为了调整有无生效判决导致的特赦效力不一，使对服刑人员的特赦也具有免罪效力同样存在问题。主要原因是如果特赦具有了宣告无罪的效力，那么无法处理特赦与原审裁判之间的关系。如此一来，特赦的效力就不再局限于对原判刑罚的调整，而是直接对原审裁判确定力的动摇。这就导致特赦成为了又一种形式的“再审”，会造成制度体系的不稳定和解释困难。

综上，笔者认为应当修改《刑事诉讼法》第16条的规定，将该条第(三)项“经特赦令免除刑罚的”删去。以诉讼效率为首要考虑的对被追诉人的特赦无罪化处理不能证明其正当性。对于在诉讼过程中已经被特赦令免除刑罚的被追诉人，法院仍应对其是否有罪进行审理。对于确实有罪的被告人，应当给予有罪判决再根据特赦令免除刑罚执行；对于确实不构成犯罪的被告人，则应给予无罪判决，明确不是因为特赦令免除刑罚而无罪，而是其行为本身不构成犯罪。

(三)特赦效力是否及于附加刑和非刑罚处置措施

我国刑罚体系包括主刑和附加刑，根据通说，特赦是对刑罚的免除，那么，特赦是否也包括对附加刑的赦免呢？本文认为，应当区别看待特赦对不同附加刑的效果。特赦并不包括对罚金、没收财产的赦免。罚金和没收财产具有“一过性”特征，即缴纳罚金或没收财产后刑罚就已经执行完毕，并无特赦的余地。这就如同特赦并不产生对已经执行的有期徒刑的赦免效力一样。否则，如果罚金、没收财产还可以“执行回转”的话，则相当于特赦对于已经执行完毕的刑罚具有追溯力，显然于理不合。而剥夺政治权利具有“持续性”特征，因此，对于被特赦人员剩余的剥夺政治权利的刑罚效果，特赦具有赦免的效力。故此，可以总结规律如下：对于一经执行即已完毕的附加刑，如罚金、没收财产，特赦不具有免除刑罚的效力；对于执行效力和影响仍在持续，尚未完全执行完毕的附加刑，如剥夺政治权利而言，特赦具有赦免的效力。

值得进一步考虑的是，特赦效力是否及于非刑罚处置措施(保安处分)？

对此，本文初步认为特赦效力不及于非刑罚处置措施(保安处分)。这是因为，非刑罚处置措施(保安处分)虽然是在刑事制裁多样化的考虑下引入的对犯罪人加以制裁的方式，但是，并不能将其理解为刑罚的内容。它只是刑罚的补充手段，本质上是一种非刑罚化的处分措施。(44)参见佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京：北京大学出版社，2018年，第57-58页。刑法学界对于保安处分是否属于刑罚也有二元主义(保安处分与刑罚不同)和一元主义(保安处分和刑罚相同)的争议。但事实上，我国的立法是采二元主义说。根据《刑法》第37条的规定，适用非刑罚处置措施的前提是“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，故而法解释上可以得出我国非刑罚处置措施并不是刑罚的内容。在刑法理论上也认为，保安处分只具有特殊预防功能，而不具有一般预防功能；保安处分原则上是一种行政处分，只是该行政处分只能由法院宣告。(45)张明楷：《刑法学》(上)，第639页。如果坚持特赦只免除刑罚执行的观点，那么特赦效力自然不及于非刑罚处置措施(保安处分)。至于《刑法》第37条之一规定的禁业规定，同样如此。

(四)特赦生效是否需要被特赦人同意

美国有判例提出了一个饶有趣味的问题：特赦生效是否需要被特赦人的同意？在该案中，被特赦人《纽约论坛报》编辑布尔迪克(George Burdick)在一起刑事案件中作为证人出庭，但他拒绝作证，原因是可能会暴露使自己定罪的信息。而根据美国宪法第五修正案，“任何人不得强迫自证其罪”。为了使他开口，美国总统特别对他予以了特赦，以此使其不再受到“不得强迫自证其罪”的宪法权利保护，但他为了不作证拒绝了特赦。该案最后诉至联邦最高法院，多数意见认为特赦是行政官员做出的仁慈行为，故而具有私人性质，是一项私人行为，需要征得被特赦人的同意方为有效。(46)Burdick v. United States 236 U. S. 85, 86(1915).其中，麦肯锡大法官指出，早在1833年马歇尔首席大法官就以相似判例肯认了被特赦人同意对于特赦效力具有决定性作用。(47)United States v. George Wilson 32 U. S. 160, 161(1833).

那么，我国的特赦生效是否需要被特赦人同意呢？本文认为并不需要。

首先，美国法和中国法上对于特赦的理解不一致。美国法认为特赦是一项行政官员做出的私人性质的行为，因此，特赦实质上是要约，未经被特赦人承诺则无效。(48)丁延龄：《论被赦免者的意愿在赦免制度中的意义——从美国判例法传统到中国实践》，《西部法学评论》2016年第5期。但我国并不认为特赦是一项私人决定，相反，是国家权力机关决定和作为国家机关的国家主席发布的命令，并经审判机关以裁定予以最终确定的法律决定。对于法院作出的裁定，当事人自然有不接受进而寻求救济的权利，但当事人是否同意并不影响特赦的生效。

其次，尽管特赦并不一定会给被特赦人带来利益，但至少不会产生不利益。一方面，不能认为对于某些缺乏复归社会能力的服刑人员，一旦特赦复归社会很可能对其更不利，毕竟刑罚的执行不是为了保护犯罪人免于接触社会，提供“免费衣食住服务”。另一方面，有研究认为由于特赦不免除定罪，因此，对于确实无罪的人一旦被特赦，则其难以寻求无罪的救济。(49)丁延龄：《论被赦免者的意愿在赦免制度中的意义——从美国判例法传统到中国实践》，《西部法学评论》2016年第5期。这未免有些杞人忧天了。事实上，被特赦人可以在被特赦后通过申请再审的方式予以救济，特赦并没有取消原审裁判的效力，因此，特赦后被特赦人完全可以对原审定罪裁判提出再审申请，特赦不可能导致被特赦人无法获得无罪的救济。退一步说，被特赦人被释放后反而从客观条件上更方便获得救济，更便于寻求帮助、收集证据等。

(五)特赦裁定如何救济

从制度逻辑上看，特赦裁定并不一定是以允许特赦为唯一结果的。尽管从实践中看，几乎没有特赦裁定不允许特赦，但是，出于未来完善特赦制度考虑，有必要思考是否以及如何赋予被特赦人的特赦救济权问题。

首先，作为司法处理的特赦应当建构“准诉讼”的机制，即以听证的方式对被特赦人是否应被特赦进行处理。这就需要充分保障被特赦人的程序参与权。尽管我国尚未有依申请的“自下而上”的特赦，但是，从世界法治发展的角度看，全球特赦制度运行中当事人的参与程度正在逐步加深。因此，在特赦程序中应当充分保障被特赦人的知情权、程序参与权和律师帮助权。如前所述，在特赦前的调查取证程序中，就应充分保障被特赦人的参与以及律师协助。那么，在特赦的司法程序中就更应如此了。当然，服刑人员的权利保障毕竟不同于犯罪嫌疑人、被告人，因此，特赦程序中的律师帮助权相较于辩护人而言可以有所限缩，而且只需要赋予被特赦人聘请律师的权利即可，无需国家提供法律援助。

其次，对于有可能做出的不允许特赦的裁定，应当允许服刑人员寻求适当的救济途径。鉴于目前特赦的特殊性，不需要通过上诉方式对特赦裁定进行救济。但应允许服刑人员要求做出裁定的法院或其上一级法院进行复议，以充分保障服刑人的权利。但是，对于允许特赦的裁定则不应准许被特赦人上诉。主要理由与前文论述特赦裁定不需要被特赦人同意时相同，不再赘述。

最后，在特赦的司法程序中是否可以要求回避呢？本文认为，从严格的程序正义角度出发，回答应是肯定的。不过，申请回避的范围有多大值得进一步研究。简言之，与刑事诉讼中可以要求侦查、公诉人员回避不同，对于特赦前的调查评估程序中的司法工作人员不适用回避。对于进行特赦审查判断进而做出特赦裁定的法官可以要求回避，回避事由应与《刑事诉讼法》规定相当。不过，这有赖于尊重和保障被特赦人的知情权，即应当提前告知被特赦人审查其特赦的法官情况。

四、结 语

特赦作为国家法治文明、政治自信的象征，其重要意义自不待言。我国采取了以司法处理为核心的特赦程序，相较于行政权力单独决定而言，其法治化水平、程序正义程度均有明显优势。从这个角度看，我国特赦强调人民法院通过司法处理程序，以裁定方式最终确定对具体服刑人员的特赦，其“中国元素”的制度机理和意蕴应当被充分总结，也可以为世界特赦制度增添“中国智慧”。总体来看，其基本原理和制度设计可以总结如下：

第一，强调司法权在特赦中的作用。应当构建“准诉讼”的听证模式和审查判断程序。一方面，司法行政机关尤其是狱政机关应当发挥特赦前调查评估作用；另一方面，最终针对具体服刑人员特赦与否的裁定由法院确定。特赦的效力在于消灭原审裁判的剩余刑罚行刑权，使剩余刑罚得到豁免。特赦不具有纠错功能，也不能影响原审裁判的确定力。

第二，准确把握特赦对象和特赦条件。对于特赦对象进行形式性的审查判断；对于满足特赦对象要求的服刑人员，进行实质性的特赦条件审查判断。在特赦条件的判断中，对于“认罪悔改”可以进行较为宽松的判断；“不存在现实社会危险性”则是对特赦后的预判，而不是对被特赦人此前罪行的考量。

第三，充分保障被特赦人在特赦程序中的正当权利。应当保证被特赦人在特赦程序中的参与权。在特赦前调查评估中，允许被特赦人提供支持特赦的证据材料；在特赦司法审查程序中，保障被特赦人的知情权、参与权。在特赦全程应允许被特赦人聘请律师帮助。对于不利益的特赦裁定应以适当方式加以救济。未来可以考虑进一步放开特赦的启动方式，允许服刑人员依申请启动特赦，即激活“自下而上”的特赦启动方式。

第四，应当明确特赦的效力只及于刑，不及于罪。应当删除《刑事诉讼法》第16条第(三)项的相关规定，以免造成特赦潜在的以是否获得生效裁判而区别对待被追诉人和犯罪人的违宪风险。