档案违法行为犯罪化的再思考

单邦来

摘  要：违反新《档案法》的义务性规定构成档案违法，档案违法行为犯罪化的结果是在刑法中设立档案犯罪。根据法益保护原则，违法行为犯罪化的正当性应当以法益侵害性和刑法介入必要性为前提。学界关于档案违法行为犯罪化扩大的建议，缺乏刑法一般预防和刑罚介入的必要性，不符合罪刑法定原则要求的明确性。目前不具备档案违法行为进一步犯罪化的理论支撑和现实需要。

关键词：新《档案法》;违法行为;犯罪化;法益保护;正当性缺失

Abstract： Violation of the obligatory provisions in the new 'Archives Law' constitutes an archive violation， and the result of criminalization of archive violations is the establishment of archive crimes in the criminal law. According to the principle of protection of legal interests， the legitimacy of criminalization of illegal activities should be based on the infringement of legal interests and the necessity of criminal law intervention. The academic community's suggestions on the expansion of criminalization of archival violations lack the necessity of general prevention of criminal law and penalty intervention， nor do they meet the requirements of the principle of legally prescribed crimes and punishments. At present， there is no theoretical support and practical need for further criminalization of archival violations.

Keywords：  New archives law; Illegal acts; Criminalization; Protection of legal interests; Lack of legitimacy

自1997年刑法規定档案犯罪以来，档案违法行为犯罪化一直是档案理论研究领域备受关注的话题。在已有的讨论中，几乎一致认为应当扩大档案违法行为犯罪化的范围。但在我国刑事立法被犯罪化绝对主导[1]背景下出台的11个《刑法》修正案中，没有增设新的档案犯罪。于是在档案违法行为犯罪化的问题上，理论研究和立法实践呈现出了两张皮的怪象。虽然立法实践不完全接受理论家的意见不是我国特有的现象，但这究竟是立法者的恣意还是档案违法行为进一步犯罪化不是一个真命题？

档案违法行为进一步犯罪化的结果，是刑法中档案犯罪的增加，国家可以对更多的档案违法行为施以刑罚。“除发动战争外，一个国家所做的任何决定，都不如决定将哪些行为通过刑法予以禁止及该行为应受到多大刑罚惩罚重要。”[2]为此，冷静下来审视新《档案法》中档案违法行为及其犯罪化现状，深入分析档案违法行为犯罪化扩大的各种思潮，辨别其应有的走向，具有很强的现实意义。

1 现状：法律中的档案违法行为及其犯罪化

1.1 新《档案法》中的档案违法行为。对于档案违法行为的理解，档案学研究领域存有不同认识，连玉梅认为是违反《档案法》的行为[3];管先海认为是违反《档案法》和《档案法实施办法》的行为[4];高洁认为是违反《档案法》《档案法实施办法》及《刑法》中档案犯罪相关规定应当追究法律责任的行为[5];张传伟认为是违反档案法律法规及其他有关法律法规，危害正常的档案管理秩序和其他社会秩序的行为[6];等等。

张传伟等观点的结果是档案违法行为的无限扩大，难逃因判断标准模糊化而难以准确辨别档案违法和其他违法的困境。另外三种观点看似不同，但实质一致，因为《档案法实施办法》和《刑法》中的档案违法行为，都是以《档案法》的调整为前提的。据此，可以将档案违法行为界定为：违反《档案法》规定义务的行为。

根据义务种类的不同，档案违法行为可以分为违反一般义务性规定的违法行为和违反禁止性义务规定的违法行为。[7]一般义务性规定在条文中多以“有义务”“应当”等用语体现法律对行为人的要求，新《档案法》第37条规定“电子档案应当来源可靠、程序规范、要素合规”即是典型的一般义务性规定。禁止性义务规定在条文中常用“不得”“严禁”“禁止”等用语体现法律对行为人的要求，新《档案法》第23条规定的“禁止买卖属于国家所有的档案”，即为禁止性义务规定的例证。按照上述标准，新《档案法》规定了38种档案法义务，[8]对这些义务的违反均构成档案违法行为。

1.2 档案违法行为犯罪化的现状。档案违法行为犯罪化的结果，是刑法中档案犯罪的设立。1988年《档案法》施行后，保护档案成为一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民的法定义务（第3条），出卖和违反国家规定转让国家所有的档案（第17条）、擅自销毁档案（第15条）等均属于违反《档案法》规定义务的档案违法行为，现行《刑法》中的“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”“抢夺、窃取国家所有的档案罪”和“擅自出卖、转让国家所有的档案犯罪”，均为档案违法行为犯罪化的结果。

有观点认为，我国刑法中的档案犯罪除了前述罪名外，还包括损毁文物罪、滥用职权罪和玩忽职守罪[9]、侵害国家秘密类犯罪[10]、信用卡信息类犯罪，侵害公文、证件、印章类犯罪，非法获取计算机信息系统数据罪，等等。[11]上述观点并不准确。我国刑法原则上是根据犯罪的同类客体确定犯罪在刑法分则中的体系归属。[12]犯罪的同类客体，就是犯罪行为侵害的法益，同类犯罪侵犯的法益是相同的。上述罪名中，如文物类犯罪侵犯的是国家文物管理秩序法益和价值法益，滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的是国民对国家机关公务公正、有效执行的信赖利益法益，等等，虽然其在犯罪过程中的手段或者结果等方面侵害了档案，但前述诸多罪名所直接保护的并非档案相关法益，将其界定为涉档犯罪更为妥当。[13]它们并不是档案违法行为犯罪化的结果。

1.3 现有档案违法行为犯罪化的特点。现行《刑法》中档案犯罪的规定，呈现出目前档案违法行为犯罪化的如下特点：一是《刑法》中的档案犯罪与新《档案法》中的档案违法行为并不是一一对应的关系，对新《档案法》中设定的38种义务的违反均可构成档案违法，而目前的档案犯罪仅包括抢夺、窃取、擅自销毁、擅自出卖、擅自转让等档案违法行为;二是新《档案法》保护的档案对象并没有均纳入刑法保护的范围，被犯罪化的档案违法行为所侵害的对象虽然包括了国家所有的档案和非国家所有的档案，但是对非国家所有的档案保护范围比较单一，仅限于会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计类档案;三是对被犯罪化的档案违法行为人的主观方面要求均为故意，不包括过失。

2 思潮：文献中的档案违法行为犯罪化扩大

2.1 关于档案违法行为犯罪化文献的说明。在我国以平均2年时间出台一个《刑法》修正案的速度扩充刑法犯罪圈的背景下，增设新的档案犯罪，扩大档案违法行为犯罪化的范围，成为学者持续关注的论题。笔者在中国知网全文数据库检索发现，在1997年—2020年期间，以“档案犯罪”为主题的文献共计99篇，[14]其中涉及档案违法行为犯罪化的文献共49篇，平均每年2.2篇。在这49篇文献中，最早的是包晓海、李冷久发表于《山西档案》2001年第2期的《民营企业档案的法律困惑》，最晚的是姚明發表于《档案学研究》2020年第5期的《档案犯罪刑事惩治研究：反思与重构——基于最高人民法院公布案件的实证分析》。下面将基于这49篇文献对档案违法行为犯罪化的研究状况做一概述。

2.2 档案违法行为犯罪化扩大思潮的主要观点。这49篇文献主要围绕如何进一步扩大档案违法行为犯罪化展开讨论，主要涉及三个方面：一是创设新的档案犯罪，二是修改已有档案犯罪的犯罪构成，三是扩大刑法现有罪名的适用范围。

2.2.1 创设新的档案犯罪。以创设新的犯罪扩大档案违法行为犯罪化，为大多数学者所主张。谷永超[15]、张胜全[16]等认为，篡改、损毁、伪造档案的行为是严重的档案违法行为，由于《档案法》和《刑法》行刑实体性衔接不畅，在刑法中没有对应的罪名，应当增设“篡改、损毁、伪造档案罪”和“擅自销毁档案罪”;仝其宪[17]、谢雨[18]等基于严密刑事法网、完善档案的刑法保护体系考虑，认为还应当增设“抢劫档案罪”“非法出售、赠送档案罪”和“非法携运档案出境罪”;全国政协委员、国家档案局原局长杨冬权[19]基于“陆续发现了相关的犯罪现象”等原因，主张还应当增设“故意编造、出具、使用虚假档案罪”“非法获取、使用、公布及允许他人使用、公布不应公开的档案罪”“损毁、丢失档案罪”以及“擅自增减档案材料罪”;等等。

2.2.2 修改已有档案犯罪的犯罪构成。犯罪构成包括客观方面的主体、行为、对象、结果和主观方面的故意、过失等要素，对上述要素的修改均可达到违法行为犯罪化的结果。此种方式不涉及《刑法》条文的增加，修法成本小，为学者扩大档案违法行为犯罪化的主要选择之一。在犯罪主体方面，如牧晓阳[20]、李娜[21]、谷永超、仝其宪等认为目前的档案犯罪主体限定为自然人范围过窄，而单位也可能造成档案的严重损害，应当增加单位犯罪的规定;在犯罪对象方面，包晓海、李冷久认为，实践中民营企业档案得不到有效保护，建议将民营企业档案纳入档案犯罪保护的对象，在此基础上，刘晓善[22]、陈建新[23]、谷永超、张胜全、仝其宪、谢雨等从平等保护不同所有权类型档案的角度，提出应当将集体和个人所有的档案纳入保护范围，李萌等认为应当将电子档案纳入刑法范围[24];此外，姚明[25]以及前述诸多学者还建议将因过失造成档案毁损、灭失等行为增设为犯罪，即将档案犯罪主观方面的构成由现行《刑法》中的故意修改为故意和过失;等等。

2.2.3 扩大刑法现有罪名的适用范围。与前述主张不同的是，陈莹[26]从刑法谦抑、我国档案管理法律发展不成熟的视角切入，认为不宜也不需要在《刑法》中增设新的档案犯罪，因为现行《刑法》中的诸多条文均可发挥对相应档案违法行为的规制效果。上述观点也为汪长泰[27]和前述栾莉、徐迎晨等学者所认同。此类观点通过将档案违法行为解释到现有的犯罪构成中，开辟了刑法规制档案违法行为的新路径，且不论此种方式是否满足罪刑法定原则的要求，实质是对档案违法行为的进一步犯罪化，即将更多的档案违法行为纳入刑法规制范围。

2.3 档案违法行为犯罪化扩大思潮呈现的特点。在49篇文献的讨论中，档案违法行为犯罪化思潮呈现出如下特点：一是几乎一致认为需要将更多的档案违法行为犯罪化，加大刑法对档案违法行为规制的介入度;二是档案违法行为犯罪化的范围呈现不断扩大的趋势;三是对于档案违法行为犯罪化的路径见仁见智，反映出档案违法行为犯罪化判断标准的缺失。

3 检讨：档案违法行为犯罪化扩大的正当性缺失

我国虽然早已建立了刑法规制档案违法行为的机制，但犯罪化立法是国家权力中最具有侵略性和压制性的行为，[28]是否需要进一步扩大刑法对档案违法行为的规制范围，必须建立在犯罪化的正当性原理基础之上，且必须具有现实的需要和可行性。

3.1 行为犯罪化的正当性原理。现代法治国家均十分重视行为的犯罪化问题，发展出了包括社会危害性原则、危害性原则和法益保护原则等犯罪化正当性原理。对于社会危害性原则，由于社会关系的范围无边无界，导致行为的犯罪化最终无所限制而背离罪刑法定原则。[29]对于危害性原则，“危害的抽象化与普适化，使得危害性原则在持续性扩张中消解并摧毁了它自身”。[30]对于法益保护原则，判断犯罪化的前提是行为对规范内法益的侵害，[31]法益作为规范内的利益，将犯罪化牢牢地限定在法律规范以内，避免了社会危害性原则对罪刑法定原则的侵蚀，亦解决了危害性原则的模糊化问题，已经成为国内犯罪化正当性的理论通说。[32]

法益保护原则的基本内容是，刑法的任务是保护法益，只有侵害了法益的行为才可以犯罪化。与其他法律对法益的保护相比较，刑法属于后置法、保障法，[33]即刑法所保护的法益，均已经为其他法律所保护。以法益保护原则审视档案违法行为犯罪化，一是要求被犯罪化的档案违法行为必须具有法益侵害性，二是需要满足刑法谦抑性原则所要求的刑法保护的必要性，即档案违法行为的危害达到了严重程度并超出了新《档案法》保护手段的有效控制范围。同时满足上述条件，档案违法行为犯罪化才具有理论上的正当性。

3.2 档案违法行为犯罪化扩大欠缺正当性。档案违法行为均具有法益侵害性。但是拟被犯罪化的档案违法行为欠缺刑法一般预防和刑罚惩处的必要性，即档案违法行为犯罪化扩大欠缺正当性。

3.2.1 欠缺刑法一般预防的必要性。文献中建议犯罪化的档案违法行为，主要有“篡改、伪造;非法赠送;非法携运档案出境;故意编造、出具、使用虚假档案;非法获取、使用、公布及允许他人使用、公布不应公开的档案;擅自增减档案材料”等违反新《档案法》的行为，上述行为的确会造成档案法益的侵害甚至严重破坏。问题在于，上述行为鲜有发生，更遑论因档案违法行为造成档案法益严重侵害的恶性事件。即使近两年偶见报端的篡改、伪造档案事件，其违法行为也均发生于10多年以前。[34]即文献中提及的档案违法行为是偶发的个案，不是频发案例，更不具有普遍性。这一点，在国家档案局局长李明华于2017年《在全国档案安全工作会议上的讲话》中得到了进一步的佐证。[35]“刑法是普遍适用的规范，法律针对最常见的情形而制定;对于更容易实施的行为法律更严格地禁止，所以，立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事为据制定法律。”[36]对于即使存在的、偶尔发生的严重档案违法行为，不具有蔓延的可能性，缺乏刑法一般预防的必要性，不需要犯罪化。

3.2.2 欠缺刑罚惩处的必要性。档案违法行为犯罪化的结果是用刑罚手段惩处档案违法行为。刑事处罚与民事、行政处罚的区别不在于质而在于量的不同，[37]其中刑罚最为严重。档案违法行为犯罪化的实质是加重惩处力度。但加重处罚力度不等同于需要刑法介入，刑法是保障法，只有在前置法调整相关违法行为无效时，刑法的介入才具有正当性。即对法益的保护需要首先穷尽前置法的手段。我国对消费者权益法益的保护是最好的例证。1993年《消费者权益保护法》规定“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的”经营者处以“违法所得一至五倍罚款”，施行后不能有效维护消费者权益。2013年《消费者权益保护法》修改后，将惩罚措施提升为“违法所得一至十倍罚款”，而不是首先考虑将上述违法行为犯罪化。

具体到档案法领域，如果实践中档案违法行为高发或屡禁不止是事实，且的确造成了档案安全问题，应当首先考虑提升作为前置法的《档案法》惩处力度，只有在通过修改作为前置法的档案法已经不能满足对法益保护的需要，才有刑法介入的必要。《档案法》于1996年修订时完善了档案违法行为处罚的规定，后经2016年、2020年两次修改而未予以加重处罚力度。 [38]因此，从档案管理的实践来看，至少全面掌握着实际情况的实权者还没有认为档案违法行为对档案的侵害已经严重到了需要加重处罚力度的程度。那么，作为后置法和保障法地位的刑法，在十多次增设新罪的修正案中均未涉及档案违法行为犯罪化问题，也就不难解释了。

3.3 对档案违法行为犯罪化扩大思潮的进一步回应。在“增设新罪已经不可避免”[39]的刑事立法犯罪化大趋势下，对当下档案违法行为犯罪化思潮中的一些具体问题有进一步讨论的必要。

3.3.1 《档案法》与《刑法》的衔接不构成犯罪化的理由。新《档案法》设定了38种义务，意味着可能存在38种档案违法行为。目前的档案犯罪仅包括其中抢夺、窃取、擅自销毁、擅自出卖、擅自转让等少量档案违法行为，现行《刑法》中的档案犯罪与新《档案法》中的档案违法行为确存在明显的“行刑衔接不畅”。这也是文献中作为应当进一步扩大档案违法行为犯罪化的主要理由之一。的确，档案犯罪属于行政犯，只有某一行为违反了《档案法》上设定的义务，才可以将其纳入《刑法》规制的范围。但是行政违法行为和犯罪不是对应關系，前述《消费者权益保护法》等诸多法律中均存在这一现象。追究档案违法行为刑事责任的依据，不在于该违法行为是否为《档案法》和《刑法》做了衔接性的规定，只能建立在法益保护原则所确立的犯罪化正当性基础上，否则刑法将渗透到社会生活的方方面面而无其他法律存在的空间。过度追求档案法与刑法衔接，“机械地增加刑法的罪名，使犯罪圈划定得过宽，刑法泛化，浪费了司法资源，违背了刑法的保障功能和保护功能的协调、公正和效率的兼顾”。[40]

3.3.2 非国有档案纳入刑法保护的范围欠缺可行性。文献中多位学者主张将非国有档案纳入现行《刑法》档案犯罪的调整对象中。[41]学者们提及的非国家所有的档案主要包括集体所有、个人所有以及民营企业所有的档案，只要它们是对国家和社会具有保存价值的历史记录，均应当予以和国家所有的档案同等保护，笔者对此不持异议。问题在于，与已经建立了比较完善的档案管理制度的国家所有的档案不同的是，大量集体、民营企业尤其是个人所有的文件，究竟是一般文件还是对国家和社会具有保存价值的档案？一份文件是否属于档案，一定程度上取决于是否归档管理，即“只有那些经过人们的鉴别、挑选，按照一定的规律有意识地组合起来，集中保存在某一特定场所的文件体系，才可以称为‘档案”，[42]而我国并没有建立统一的非国有档案的管理制度和标准，面对实践中千姿百态、标准各异的非国有档案（文件）存在与保管样态，加之我国尚未建立档案价值鉴定制度，如何准确地识别一份文件究竟是非国有文件还是档案？作为现代刑法灵魂的罪行法定原则要求，罪名必须具备明确性，即规定犯罪的法律条文必须清楚明确，能准确地区分犯罪行为与非犯罪行为的范围，[43]在尚未建立非国有档案和文件的识别规范的当下，不能准确地界定非国有档案的外延，不宜将非国有档案纳入档案犯罪保护的对象。

*基金项目：2019年江苏高校哲学社会科学研究项目（项目编号：2019SJA2222）阶段性成果。

注释与参考文献：

[1]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法[J].法学，2011（11）：108-115.

[2]道格拉斯· 胡萨克.过罪化及刑法的限制[M].姜敏译.北京：中国法制出版社2015：5.

[3]连玉梅，吴建华，于德亮.档案违法行为规律探[J].中国档案，2000（12）：14-15.

[4]管先海.对档案违法违纪行为及其处理的思考[J].档案管理，2013（06）：32-35.

[5]高洁.档案违法行为的种类及应追究的法律责任[J].北京档案，2012（12）：32.

[6]张传伟.论档案违法行为之法律责任规制[J].山东档案，2006（04）：55-56.

[7]曾昭荣.义务性违法行为之我见[J].湖南档案，1995（02）：27.

[8]任琼辉，吴雁平.适用、行为与后果——新修订《档案法》法律规范分析解读[J/OL].山西档案.https：//kns.cnki.net/kcms/detail/14.1162.G2.20210322.1120.002.html.

[9]栾莉.论刑法中的档案犯罪[J].档案与建设，2017（01）：17-19.

[10][27]徐迎晨，汪长泰.如何追究档案管理中的刑事责任[N].中国档案报，2013-09-27：2.

[11][26]陈莹.浅议我国档案工作的刑法保护问题[J].档案管理，2015（01）：57-58.

[12]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：658.

[13]刘芳.涉档犯罪研究[J].兰台世界，2015（05）：中旬：99-100.

[14]实际检索252篇，其余文献内容中并不涉及档案犯罪，检索时间：2021年3月5日.

[15]谷永超.困境与出路——我国档案犯罪实体性行刑衔接制度之思考[J].档案学研究，2018（05）：23-26.

[16]张胜全.档案犯罪的立法完善[J].档案管理，2017（04）：28-30.

[17]仝其宪.论我国档案犯罪的行刑实体性衔接[J].档案学通讯，2017（01）：99-104.

[18]谢雨.档案犯罪刑法规制之路径研究[J].档案与建设，2017（12）：32-35.

[19]杨冬权.关于修改《刑法》中有关档案方面内容的提案[N].中国档案报，2016-03-10：3.

[20]牧晓阳.论我国档案犯罪的立法完善[J].兰台世界，2010（09）：下：29-30.

[21]李娜，余翔.论我国刑法中档案犯罪的立法完善[J].档案时空，2007（06）：8-9.     [22]刘晓善.完善档案的《刑法》保护思考[J].兰台世界，2009（03）：上半月：74.

[23]陈建新.论非国有档案的刑法保护现状[N].贵州民族报，2013-12-20：B02.

[24]李萌.档案犯罪——刑法规制的局限与重构[J].宜春学院学报，2020（04）：43.

[25]姚明.档案犯罪刑事惩治研究：反思与重构——基于最高人民法院公布案件的实证分析[J].档案学研究，2020（05）：41-44.

[28]姜敏.论犯罪化的根据[J].中国刑事法杂志，2019（03）：63-79.

[29]陈兴良.社会危害性——进一步的批判性清理[J].中国法学，2006（04）：3-17.

[30]王钧，冀莹.危害性原则的崩溃与安全刑法的兴起——兼评伯纳德·哈考特与劳东燕的“崩溃论”[J].中国刑事法杂志.2009（09）：24-30.

[31][37]李华东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998：14;35.

[32]赵书鸿.犯罪化的正当性：法益保护？[J].中国刑事法杂志，2019（03）：80-89.

[33]陈兴良.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应[J].法商研究，2021（02）：26-43.

[34]秦川.回應冒名顶替入学事件，山东迅速而真诚[EB/OL].[2021-02-16].http：//opinion.people.com.cn/n1/2020/0619/c223228-31753540.html.

[35]李明华.在全国档案安全工作会议上的讲话[EB/OL].[2021-03-16].https：//www.saac.gov.cn/daj/yaow/201706/b4aa6f797b6c4731a509c6060b4dfd33.shtml.

[36][39][41]张明楷.增设新罪的原则——对《刑法修正案十一（草案）》的修改意见[J].政法论丛，2020（06）：3-16.

[38]李明华.关于《中华人民共和国档案法（修订草案）》的说明[EO/BO].[2021-04-01]http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/5a0df5007c294fa19603516b0583d83d.shtml.

[40]高铭暄，孙晓.行政犯罪与行政违法行为的界分[J].人民检察，2008（15）：5-8.

[42]金波主编.档案学导论[M].上海：上海大学出版社，2018：34.

[43]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京：法律出版社，1998：24.

（作者单位：南京师范大学泰州学院  来稿日期：2021-06-29）