表情包的著作权侵权现状探析

长春理工大学 金鑫

表情包在表现诙谐有趣的同时，可能也面临着侵犯他人权利的风险。诸如，前几年风靡网络的“葛优躺”表情包，艺龙网因使用不当，而面临赔偿。这一事件对于表情包的制作者、肖像权者以及使用者都敲响了警钟。但是，当前对于表情包著作权以及侵权形式的界定都存在着困难，更不用说填平被侵权人的损害了。

一、表情包概述

表情包是一种借助符号、图片等媒介，附以动态或文字的形式，传达情绪的特殊符号。表情包的发展共有三个阶段。早期受技术的限制，仅采用纯字符的方式做表情符号，包含ASCII字符和颜文字两种类型。在非智能机时代，当时最常用的表情符号是由标点、文字组成的。1999年，日本人栗田穣崇设计出emoji，开始了表情包的第二个阶段。黄色圆形的emoji表情因其更生动的表现形式，深受群众喜爱，被很多输入法设置为默认表情包。第三个阶段的表情包，打破了原有面部表情局限，多是动态模式。2006年，我国一动画系学生王卯卯创作出的“兔斯基”动态表情包是我国第一个动态表情。而现在随着各种P图软件的发展，表情制作成为一件容易的事。本人认为，这意味着表情包进入第四个阶段——图片化表情包。采用简单的截图或视频，配以文字、符号，例如我们日常熟悉的“金馆长”、姚明脸的表情包等。

根据表情包的制作方式，可以将表情包分为：一是字符表情和颜文字；二是emoji表情；三是根据截图及视频制作的表情；四是动画形象及宠物类表情包。本人将动画形象与宠物类表情包归为一类，主要是认为二者都是表情包创作者自主创造的作品。而且宠物多为创作者个人所有，亦具有独创性。当前我们讨论最多的是上述第三种以及第四种表情包，根据截图及视频制作的表情包侵权问题。

二、表情包作品的界定

对于表情包的普遍使用，使制作表情包的成本越来越低且高效。比如，将视频截图再配以文字，就是一张表情包了。而对于此种视频截图的表情包，这种方式也是对影视作品的二次创作，那其是否构成作品呢？另外，明星或素人的真人表情包能否构成作品呢？根据著作权法相关规定，作品应满足三个条件：一是在特定领域内；二是具有独创性；三是可复制的智力成果。它具有可复制性、独创性两个特征。可复制性是作品的一种外在形式，目前所有的表情包都具有可复制性。但表情包的独创性，是判断其是否属于作品的关键。

（一）表情包的独创性

表情包的创作及表现形式有别于传统作品，在进行独创性要件分析时也要更加明确。我国对于独创性的认定，并没有一个统一的标准，仅在《著作权法实施条例》中进行了规定，创作是一种智力活动。为他人创作进行组织、辅助工作并不视为创作。曲三强教授认为，独创性是作者独立完成且区别于其他作品的特异性或差异性。冯晓青教授认为，独创性是作者独立构思、运用自己的技能技巧，独立完成的劳动成果。总的来说，作品的独创性取决于作者是否是独立完成。而王毅、吴汉东教授则认为，作品不仅需要作者独立完成，还需要反映个人思想。最后一种观点相较前种观点而言，对独创性的标准更严格，目前在我国实践中普遍适用。影视二次创作的截图表情包是否构成作品，目前存在争议。有学者认为，影视剧截图类表情包，仅是对影视部分画面进行截图，不是创作行为，并不构成著作权法意义上的作品。相反，如果对截图进行整理，赋予其新的意义，或者通过添加文字、其他创作方式体现出与原素材的差异，则可能达到独创性要求，成为演绎作品。本人认为，这两种观点相结合才是最恰当的。

例如，网络上广泛传播的“尔康表情包”“尔康”在剧里的一个画面，如果直接截取原台词，明显不构成作品；但若将截图附以其他文字，就会是不同于原剧的含义，能构成作品，可见作者的主观意思是作品独创性的构成要件之一。

（二）表情包的可复制性

可复制性是作品的形式要件。它是指能够通过印刷、绘、画、录音、录制等多种手段给予复制。在我国的现行法律中，可复制性就是能够被客观感知的外在表达，且必须具备外在表现形式。但是表情包与传统的可复制性作品不同，它不需要借助传统媒介，如：纸张、光盘等。它只需要网友在社交软件中保存本地便可对外发送，以完成复制。因为表情包的复制缺少传统媒介，不仅更容易而且传播速度也更快、所以即便不构成作品的表情包也都具有可复制性。

三、表情包的著作权侵权现状分析

（一）表情包的著作人身权侵权现状

表情包的作者对于表情包的发表、署名、修改和保护作品完整享有权利。表情包创作者享有将作品是否公开、何时公开、以哪种形式公开的权利。例如，我们经好友同意，将其照片做成表情包后，经合意有权利选择在三两好友中公开，或者在网络平台公开。创作者可以选择在表情包上署名或者不署名，亦可选择署笔名或者真名的权利。2018年“大白”动漫表情包著作权争议案，因为莲鼎公司下的网店在未经原作者许可下使用该表情包在网店展示，并在图案下标识店名“东方面孔”四个字。此案例，非原创者莲鼎公司在作品下署名的行为，侵犯了著作权人的署名权。修改权是指作者修改或者授权他人修改的权利，仅包括对作品内容局部变更及修正。保护作品完整权，是作者保护作品不受他人歪曲、篡改的权利。这种不得删改、歪曲，需要达到实质性改变作品意思的程度，轻微细节修改不能算作侵权。

（二）表情包的著作财产权侵权现状

表情包的使用分为个人用途和商业用途。在个人用途中，表情包侵权多发生在因不当使用他人肖像而侵犯他人肖像权，以及对他人形象的使用进行歪曲、丑化，并通过传播使第三人知晓，降低他人社会评价，构成名誉权侵权。此种侵权的主体多为表情包创作者，本文将以表情包使用者作为侵权主体进行侵权行为进行探讨。在商业用途中，表情包的使用者多以营利为目的，且在未得到创作者同意或授权的前提下进行侵权，且侵犯的权利多为著作财产权。日前较流行的可爱动漫表情包，例如“颜团子”“阿狸”等，因深受广大网友的喜爱，各商家纷纷推出抱枕、公仔等商品，销量惊人。淘宝相关负责人曾说：“一个集合了表情包创作者、专业孵化机构和零售商等物种在内的全链路商业生态已经在淘宝形成。”而该产业链正常运行的前提是，需得到表情包创作者的授权。根据当前中国市场以及某些商家的不良销售习惯，可以发现，我国很多产业都存在着无版权生产的情形。此行为将会侵犯著作权利人的发行权。

有学者指出，表情包使用者在社交平台或聊天软件中可以正常添加使用的表情包，可以认为得到了创作者事实行为上的许可，一般不会出现侵权行为。但是表情包公司或创作者最好应提前申请知识产权注册备案来维护创作者的权益。正如，此前一位理工科男生创作的徐州话版本的表情包，供网友聊天时免费使用。然在其不知情的情况下，当地一位微博博主在一篇博文上使用了该表情包中的六张图片，侵犯了其著作权中的复制权和信息网络传播权。最后，在当地报纸官方微博的帮助下，该侵权博主就侵权行为支付了500元版权费。2018年“阿狸”系列表情包被五家网游公司擅自在游戏界面中使用，该表情包公司以侵犯美术作品的信息网络传播权进行起诉。作品的传播与举证在实践中都存在着困难，所以创作者在发表之前应该提前进行备案，在发现侵权行为之后应及时维权。

四、保护表情包著作权的建议

表情包文化市场正在逐渐发展壮大，若不治理会阻碍正常发展，而若整治过度也会适得其反。所以，本人认为对于表情包的保护，要切合实际，从多主体角度进行分析改善。

（一）平台应建造事前登记备案与事后维权机制

平台保护目前已经在表情包使用过程中，扮演着重要的角色。正如，当我们在某平台经常使用一种表情包，会出现“打赏”功能。但是，因为表情包的创作者难以实名制确定，所以这样的保护成效并不显著。

第一，平台可以要求表情包创作者在上传表情包时，进行实名制登记；第二，平台在发现有其他使用者在不当使用时，应紧急启动事后维权机制，暂停该表情包的使用，在争议期间，通知表情包创作者，必要时，进入诉讼程序以维护创作者与平台的权利。

（二）表情包创作者应提高维权意识

在“苏大强”表情包的作者采访过程中，可以看出很多创作者创作表情包的初衷是为了娱乐，并不以营利为目的，这会放弃著作权的专属性。但是，如果放弃这种权利，在一定程度上会紊乱该市场。因此，创作者应提高维权意识，采用“加水印”、提前表明“未经同意不可转载”等保护机制。

（三）表情包使用者应规范使用

表情包使用者是表情包市场规范发展的关键因素之一。

在个人使用过程中，使用者应营造良好的语言环境，不使用侮辱、辱骂等性质的表情包。在商业用途使用过程中，使用者应事先取得创作者的同意。若找不到表情包创作者，也应及时在传播平台进行备案，以免诉讼之累。

五、结语

新事物的诞生与法律的完善相辅相成。表情包新文化市场在发展的同时，也会促进著作权法的完善。使用者和创作者亦需要增强法律意识，做到不侵权和防止被侵权。而国家、相关平台也应对表情包著作权保护保驾护航。