利用专利预警分析避免专利权人实施其专利权陷入侵权纠纷

国家知识产权局专利审查协作江苏中心 王桂丽

根据世界知识产权组织（WIPO）发布报告，2020年我国的国际专利申请量高达68720件，同比增长16.1%，稳居世界第一，然而在法律实践中，却出现了具有专利权的产品被控侵权成立，给企业造成较大的经济损失，而不具备授权条件的产品反而不存在侵权的情况，在此对相关情况进行分析，为企业的专利预警分析提供借鉴，从而在提高竞争力的同时降低企业的侵权风险。

一、专利权与侵权

专利权是国家为了鼓励发明创造，对通过国家知识产权局专利审查的发明创造，依据法律规定给予其在一定期限内的独占权，专利要获得授权必须要满足专利法第二十二条规定的三性，也就是我们通常说的发明创造需要具备新颖性、创造性、和实用性。也就是说国家知识产权局是基于申请人的发明创造相较于现有技术的而作出的贡献而言的，通过将其具有技术贡献的发明创造向社会公众公开的同时授予其专利权，即以公开换取保护，授予专利权是基于发明创造人的贡献而对其独占权利划定范围，是一种权利的划界，也是对其发明创造贡献的一种鼓励认可，需要注意的是这种独占权的划定范围在我国是依据权利要求书的记载而言的。

专利侵权行为是指在专利权有效期限内，未经专利权人许可又无法律依据，为生产经营目的实施其专利的行为。侵犯专利权的判定是看被诉侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围，也就是说，是保护范围所涵盖的“区域”的一种比较。因为根据我国专利法的规定，专利权的范围是以其权利要求书的记载界定的，因此在判断是否存在侵犯专利权行为时，也应当将被控侵权的技术方案与专利权技术方案权利要求书中记载的全部技术特征进行比较，看被控侵权的技术方案是否包含与专利权技术方案权利要求书记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，如果是则落入专利权的保护范围判定侵权，如果否则未落入专利权的保护范围判定不侵权。

综上可简单理解为，授予专利权是为发明创造的独占权划定保护的范围，而侵权判定是比较划定范围的区域是否有重叠部分，两者没有必然联系，换句话说就是，被授予专利权的发明创造仍有侵犯他人专利权的可能，而没有专利权不一定会侵犯他人的专利权，也就是说授予的专利权可能是在他人已经授权的范围之内的，因此可能会造成专利权人在实施其独占专利权时出现会侵犯他人专利权的可能。需要特别注意的是，专利权的保护范围和专利侵权判定时的比较均以权利要求书的内容为基准。

在法律实践中专利权人实施其专利却侵犯他人专利权，较为典型的就是互为依存专利中的基本专利和改进专利，基本专利是专利申请人通过向专利局提交原始申请，经审查后获得的专利权，即是专利权的原始取得；而在专利的有效期内，非原专利权人对其进行改进而获得专利局的授权即为改进专利。

从上述定义可以看出，改进专利的特点是：其在基本专利的基础上进行改进而获得的，因此实施改进专利可能会侵犯基本专利的专利权；其二是改进专利相较于作为现有技术的基本专利是具有三性的，符合专利法授予专利权的条件而获得专利权。基于此可能会存在如果改进专利的专利权人在未得到基本专利权人同意的情况下实施其专利，虽然其实施的专利具有专利权，但依然有较高的侵犯他人专利权的风险，进而造成较大的商业损失。接下来通过案例对其进行具体的分析。

二、案例讨论

＜豆浆机机头放置架＞

原告：专利权人石德江

被告：苏泊尔生活电器有限公司（以下简称苏泊尔公司）

苏泊尔公司侵权案中，专利权人石德江修改后权利要求：一是豆浆机机头放置架，由圆形底座板、支架和支腿构成；二是支腿上侧安装支架；三是圆形底座板边沿处安装支腿；四是圆形底座板边沿一周设置挡边且与支腿连结，即目前的专利权保护范围，是侵权的比较基准。

将苏泊尔公司的被控侵权的豆浆机机头支架与上述权利要求记载的全部技术特征进行比对，可以看出被控侵权产品缺少“圆形底座板”及“圆形底座板边沿一周设置挡边且与支腿连结”这两个技术特征，因为缺少技术特征，在石德江专利权的保护范围之外，不构成侵权。

我们知晓，技术方案由技术特征组成，每个技术特征都是对技术方案的限定，权利要求的技术方案中包含的技术特征越少，说明其限定越少，那么其保护范围就越大，而相反的，如果权利要求的技术方案中包含的技术特征越多，说明其限定越多，则保护范围越小。本案中，被控侵权产品相较于涉案专利缺少技术特征，即说明涉案专利保护范围小，因此被控侵权产品的范围在涉案专利的保护范围之外，自然不构成侵权。虽然，上述案例中涉案专利权人称缺少的两个技术特征结构正是涉案专利的发明点，通过改进可以避免机头残留的豆浆会直接滴落到桌面上，进而达到使用卫生的效果，那也仅仅说明其是对被控侵权产品的改进，相较于被控侵权产品具备创造性，可能符合专利授权条件，但无法改变其保护范围没有涵盖被控侵权产品的事实。

对上述案例进一步假定分析，假定苏泊尔公司被控侵权产品也具有专利权且公开日在石德江专利申请日之前，其权利要求技术特征包括：包括：1.豆浆机机头放置架，由支架和支腿构成；2.支腿上侧安装支架；3.圆形底座板边沿处安装支腿。那么苏泊尔公司的专利对于石德江申请的“豆浆机机头放置架”而言属于现有技术，根据专利法对其进行三性审查后，石德江的申请具备授权条件获得专利权。也就是说石德江的专利是苏泊尔公司专利的改进专利，而苏泊尔公司的专利为基础专利，苏泊尔公司的专利权范围中包括了石德江专利权，此时若石德江依据其获得的专利权实施其专利，则会侵犯苏泊尔公司的专利，必须要取得苏泊尔公司的许可，也就是未得到基本专利权人同意而擅自实施这些专利则构成侵权。

改进专利是基于基本专利的，其与基本专利之间存在密切的联系，如果两者是从属关系，即改进专利权的范围必然落入基本专利的范围内，那么改进专利的专利权人可以通过协商或申请强制许可，进而实施其改进专利；但如果两者是交叉关系，即改进专利和基本专利在技术上有一定的技术点重叠，基本专利权人在实施其专利时，也需要通过改进专利才能获得更好的技术效果。鉴于我国知识产权起步比较晚，国内企业可能之前缺乏知识产权布局，加之技术发展除了自主创新之外，更多的是对现有技术的改进，因此存在改进专利数量较多，如何完善制度，提高专利风险预警分析能力，避免或减少侵权是关键之处。

三、专利风险预警分析

专利风险预警是一种风险控制机制，是对于与专利有关的活动中，市场主体或创新主体可能侵犯他人专利权或者被侵犯专利权造成损失的风险行为的一种研判和控制，进而降低或消除风险发生的可能性，并且在风险不可避免时尽量减小给创新主体或市场主体带来的损失，包括专利技术内涵分析、专利竞争格局分析、专利风险的筛查识别、专利风险的等级判定和专利风险应对策略等五步。

就改进专利而言，最主要需要通过技术内涵分析涉案专利的保护范围，通过原则全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔等侵权判定原则来判定专利的风险，通过对比技术特征可能存在如下情况：改进专利和涉案专利技术特征完全相同，保护范围相同，构成侵权；改进专利比涉案专利技术特征多，落入涉案专利的保护范围内，构成侵权；改进专利的技术特征与涉案专利相比有一处或多处不同，如果不同的技术特征实质等同，则构成侵权，若不同的技术特征实质不等同，则不构成侵权；改进专利技术特征比涉案专利少，则在涉案专利的保护范围之外，不构成侵权。对于有侵权风险的专利，需要积极应对，如减少技术特征、提起无效、现有技术抗辩、专利权用尽、寻求专利实施许可等避免侵权风险；或通过专利挖掘、购买、并购、联盟等方式提高相关主体的专利对抗实力的控制减低侵权风险。

四、结语

原始创新和技术改进都是创新的常规形态，随着科技发展的深入和研究的精细化，通过对原有技术的吸纳、消化再创新的技术改进，对现有技术的更多、更深、更广的开发，是推动社会和科技进步的强有动力，也是技术发展的必经之路，同时也是提高企业竞争优势的源泉，随着我国专利制度的完善、政策战略的支持，加之有效的专利预警分析和合理的专利布局，必然能减少或避免侵权风险的同时促进产业的发展，提升整体的国际竞争力。