我国情节犯立法的随意性与规范化
——以不纯正情节犯为视角

张庆立

（华东政法大学 刑事法学院，上海 201620）

引言

所谓情节犯是指刑法分则明确规定的，以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。①崔光同：《“过失情节犯”之称谓确立及立法探索——以刑法398条过失泄露国家秘密罪为视点》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第5期，第40页。其既有别于将情节作为量刑要件的情节加重犯、情节减轻犯，也不同于情节已被具体化了的数额犯、结果犯，又不等于犯罪概念中但书规定的对立概念。承认这一点，就必须旗帜鲜明地反对所谓“包含情节加重犯和减轻犯的广义情节犯”②李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，《中国刑事法杂志》2005年第6期，第25页。、“包含数额犯和结果犯等在内的定罪情节犯”③胡增瑞：《情节犯若干问题新探》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第1期，第41页。、“包含一切犯罪的总则情节犯”④夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，第18页。等概念，这些概念要么混淆了情节要件的体系定位，对明确情节要件具体内涵有害无益，要么不当扩大了情节犯的成立范围，使情节犯界限模糊而失去理论价值，故概不足取。情节犯既有纯正和不纯正之分，①所谓纯正情节犯是指刑法条文仅要求以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立要件的情节犯。所谓不纯正情节犯是指刑法条文不仅要求以“情节严重”或“情节恶劣”为要件，而且要求以一定的结果、数额等要素为犯罪成立要件的情节犯。也有严重型和恶劣型之别。②所谓“情节严重”型情节犯系刑法条文要求以“情节严重”为犯罪成立要件的情节犯。“情节恶劣”型情节犯指刑法条文要求以“情节恶劣”为犯罪成立要件的情节犯。据统计，我国现有情节犯罪名135个，占全部罪名的28%，其中，95个罪名有司法解释，40个罪名无司法解释；“情节严重”型情节犯罪名124个，“情节恶劣”型情节犯罪名11个（为便于统计，本文暂将寻衅滋事罪列为情节恶劣型情节犯）；纯正情节犯罪名105个，不纯正情节犯罪名30个。③张庆立：《我国情节犯立法的历程与趋向》，《犯罪研究》2021年第2期，第79页。从目前刑事立法看，我国情节犯立法随意性问题突出，不仅表现在情节犯设置随意、情节恶劣型与情节严重型的划分随意、情节严重型的用语随意等宏观方面，而且表现在侵害婚姻家庭、贿赂、泄露国家秘密、侮辱国家等领域罪名设定随意等具体方面。④张庆立：《情节犯立法之随意性弊病与体系化修正》，《南华大学学报（社会科学版）》2021年第5期，第76—77页。事实上，除此之外，现行情节犯立法在引以为傲的不纯正情节犯方面也存在随意性的问题，需要从教义学的立场出发，开展体系性的研究。

一、不纯正情节犯之立法现状

现行刑法共设不纯正情节犯罪名30个，其中，19个为“或”型不纯正情节犯⑤“或”型不纯正情节犯包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行证券罪，虚报注册资本罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，遗失武器装备罪，侵犯著作权罪，聚众哄抢罪，故意毁坏财物罪，贪污罪，受贿罪，以及利用影响力受贿罪，损害商业信誉、商品声誉罪，违规披露、不披露重要信息罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，以及最新修订的销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪，食品、药品监管渎职罪，组织参与国（境）外赌博罪，破坏自然保护地罪。，例如贪污罪中规定了“数额较大或者有其他较重情节”的要件，11个为“和”型不纯正情节犯⑥“和”型不纯正情节犯包括挪用特定款物罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，虐待部属罪，武器装备肇事罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，以及最新修订的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。，而且全部系与结果并列，例如挪用特定款物罪中规定了“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”。按照与抽象情节相并列的具体情节要素的不同，除遗失武器装备罪规定了“不及时报告或者有其他严重情节”的条件外，不纯正情节犯的类型大致可做如下划分。

（一）“数额+结果”并列类

目前，同时与数额和结果并列的不纯正情节犯，包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行证券罪，虚报注册资本罪，以及擅自发行股票、公司、企业债券罪，这四个罪名均规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的要件。⑦根据有关司法解释，同时与数额和结果并列的不纯正情节犯（4个罪名）的具体认定中，情节要件不再包括数额和结果。遗失武器装备罪的认定中，情节要件也不包括已并列规定的不及时报告的行为。

（二）“数额”并列类

根据刑法规定，只与数额并列的不纯正情节犯，包括侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪，以及销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、组织参与国（境）外赌博罪。其中，侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、销售假冒注册商标的商品罪均规定了“数额较大或其他严重情节”的条件，贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪均规定了“数额较大或其他较重情节”的条件。①根据有关司法解释，只与数额并列的不纯正情节犯（9个罪名）的具体认定中，侵犯著作权罪和故意毁坏财物罪的情节要件不再包括数额要素，但是贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪中的情节要件包括数额要素，是以低数额为基础，附加其他要素的复合认定。销售侵权复制品罪、组织参与国（境）外赌博罪均规定了“数额巨大或其他严重情节”的条件。

（三）“结果”并列类

根据结果属性的不同，只与结果并列的不纯正情节犯可以分为与损害损失并列类、与后果并列类、与具体结果并列类三种。具体如下。

首先，与损害损失并列的不纯正情节犯共7个罪名，即损害商业信誉、商品声誉罪规定了“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的条件；挪用特定款物罪规定了“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”的条件；聚众扰乱军事管理区秩序罪规定了“情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失”的条件；聚众扰乱社会秩序罪规定“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失”的条件；违规披露、不披露重要信息罪规定了“严重损害股东或其他人利益或者有其他严重情节”的条件；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪要求“损害社会公共利益，情节严重”的条件；非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪要求“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”的条件。

其次，与后果并列的不纯正情节犯共5个罪名，即出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定了“情节恶劣，造成严重后果”的条件；虐待部属罪规定了“情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果”的条件；武器装备肇事罪规定了“情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的条件；食品、药品监管渎职罪要求“造成严重后果或者有其他严重情节”的条件；破坏自然保护地罪要求“造成严重后果或者有其他恶劣情节”的条件。

再次，与具体结果并列的不纯正情节犯共有4个罪名，即违法发放林木采伐许可证罪规定了“情节严重，致使森林遭受严重破坏”的条件；传染病防治失职罪规定了“导致传染病传播或者流行，情节严重”的条件；妨害动植物防疫、检疫罪规定了“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重”的条件；拒不履行信息网络安全管理义务罪规定了“致使违法信息大量传播的”，或“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，或“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”，或“有其他严重情节的”的条件。②根据有关司法解释，只与结果并列的不纯正情节犯（16个罪名）的具体认定中，由于违规披露、不披露重要信息罪要求以“严重损害股东或其他人利益或者有其他严重情节”为要件，故其情节严重中存在“严重损害股东或其他人利益”之外的后果要素。由于传染病防治失职罪以“导致传染病传播或者流行，情节严重”为要件，故其情节严重中也可能存在“导致传染病传播或者流行”之外的后果要素。另外，就聚众扰乱军事管理区秩序罪，司法解释对情节严重的规定中存在直接经济损失的表述，属于司法解释对“和”型不纯正情节犯解释不当，事实上，直接经济损失更接近于对本罪法条中“造成严重损失”的解释。

二、不纯正情节犯立法之随意性问题

如前所述，我国现有不纯正情节犯罪名30个，相对于纯正情节犯而言，不纯正情节犯立法在刑法条文明确性方面显然具有优势，但其仍未能摆脱情节犯立法随意性的弊病。

（一）随意性之一：不纯正情节犯设置随意

尽管纯正情节犯与不纯正情节犯在立法呈现上的区别一目了然，前者中情节要件仅表述为“情节严重”或者“情节恶劣”，而后者则增加表述了数额、结果等具体的情节要素；然而，在肯定情节犯立法具有正当性，①马改然：《情节犯存在之合理性》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2012年第5期，第41—45页。以及肯定“和”型不纯正情节犯有利于抬高犯罪门槛的前提下，与纯正情节犯相比，“或”型不纯正情节犯立法的依据何在仍是一个需要说明的问题，但长期以来这一问题并未受到关注，以致不纯正情节犯立法设置随意。具体表现如下。

首先，在情节犯主导知识产权犯罪转型的背景下，②魏昌东：《情节犯主导与知识产权刑法解释体系转型》，《中国刑事法杂志》2022年第1期，第18—20页。侵犯著作权罪（法定最高刑为有期徒刑10年并处罚金）、销售假冒注册商标的商品罪（法定最高刑为有期徒刑10年并处罚金）要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”方才成立犯罪，销售侵权复制品罪（法定最高刑为有期徒刑5年并处罚金）要求“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”方才成立犯罪，但假冒注册商标罪（法定最高刑为有期徒刑10年并处罚金），非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（法定最高刑为有期徒刑10年并处罚金），假冒专利罪（法定最高刑为有期徒刑3年并处罚金）仅要求“情节严重”即成立犯罪。同样是侵犯知识产权的情节犯，何以在保护商标、专利与著作权方面予以差别化对待，不无疑问。

其次，拒不履行信息网络安全管理义务罪（法定最高刑为有期徒刑3年并处罚金）要求致使违法信息大量传播、致使用户信息泄露造成严重后果、致使刑事案件证据灭失且情节严重，或者有其他严重情节，方才构成犯罪，但非法利用信息网络罪（法定最高刑为有期徒刑3年并处罚金）、帮助信息网络犯罪活动罪（法定最高刑为有期徒刑3年并处罚金）仅要求“情节严重”即成立犯罪。同样是严惩网络犯罪的情节犯，缘何立法类型有别，值得商榷。

再次，破坏自然保护地罪（法定最高刑为有期徒刑5年并处罚金）要求“造成严重后果或者有其他恶劣情节”方才成立犯罪，但非法捕捞水产品罪（法定最高刑为有期徒刑3年）、非法狩猎罪（法定最高刑为有期徒刑3年）、非法采矿罪（法定最高刑为有期徒刑7年并处罚金）仅要求“情节严重”即成立犯罪。同样是危害环境资源的情节犯，刑法为何对自然保护地与野生动物、矿产资源的保护设定了不同的立法类型，也需要探讨。

值得注意的是，食品、药品监管渎职罪（法定最高刑为有期徒刑10年）要求“造成严重后果或者有其他严重情节”方才成立犯罪，但非法批准征收、征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪（法定最高刑均为有期徒刑7年），放纵走私罪（法定最高刑为有期徒刑15年），放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（法定最高刑为有期徒刑5年），招收公务员、学生徇私舞弊罪（法定最高刑为有期徒刑3年）则仅要求“情节严重”即成立犯罪。上述不纯正与纯正情节犯立法的差别，其原因可能在于：非法批准征收、征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪的主观方面系故意，而食品、药品监管渎职罪的主观方面既包括故意，也包括过失，而过失犯罪只有在造成严重结果的情况下才具有处罚的正当性，因此，刑法将食品、药品监管渎职罪规定为不纯正情节犯并非随意之举。

（二）随意性之二：不纯正情节犯中“和”与“或”的类型随意

在不纯正情节犯中，“或”型与“和”型立法的结构不同，其机能也不相同，前者有利于扩大犯罪圈，后者有利于限缩犯罪圈，两者差别显著。一般而言，与轻罪情节犯相比，重罪情节犯更应侧重限缩犯罪圈的机能，但当前的刑事立法似乎过于随意。现行刑法在将销售侵权复制品罪、破坏自然保护地罪（只有一档法定刑，且法定最高刑为5年有期徒刑）等两个非典型重罪的罪名规定为“或”型不纯正情节犯的同时，却将出版歧视、侮辱少数民族作品罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪（法定最高刑均为3年有期徒刑）等典型的轻罪规定为“和”型不纯正情节犯，入罪门槛设置失当，难以有效地保护法益。

在理论界，可能有观点认为不宜以法定刑的轻重作为区分“和”型与“或”型情节犯立法的标准，对于轻罪名可以采用“和”型的情节犯立法，对于重罪名也可以采用“或”型的情节犯立法，对于轻重罪名究竟采用哪一种情节犯立法方式，主要取决于其他要素的添加是否已经达到刑事可罚的程度，凡是达到刑事可罚程度的，就应当采用“或”型情节犯的立法模式，反之，通过其他单一要素添加仍然不能达到刑事可罚程度的，就应当采用“和”型情节犯的立法模式。对此，我们认为：法定刑的轻重直接体现了罪名的轻重，从刑法入罪标准的角度讲，重罪的入罪标准应当严于轻罪的入罪标准，这符合罪刑相符的原则。以结果要素为例，一般来说，对于轻罪的添加只要求结果要素，而对于重罪的添加除了结果要素外还要求其他情节要素，这是符合一般逻辑思路的；相反，如果对于重罪仅要求添加结果要素即可，而对于轻罪却需要同时添加结果要素与其他情节要素，从立法逻辑看，这是不合适的。另外，即使是从一罪的内部来看，承认上述观点的合理性，也不能为11个“和”型情节犯的立法提供正当性的解释。对于与损害损失并列的“和”型情节犯而言，在出现了重大损害、严重损失的后果时，就应认为已达到刑事可罚的程度，不宜再要求情节严重的条件。如挪用特定款物罪规定了“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”的条件，聚众扰乱军事管理区秩序罪规定了“情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失”的条件，聚众扰乱社会秩序罪规定了“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失”的条件，如再要求“情节严重”的条件，难免过于苛刻，不利于有效的保护法益。实际上，即使是在司法实践中，上述三个罪名就算达到严重损失或重大损害的后果也往往被认为满足了入罪的要求。相同的情形还包括：出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定了“情节恶劣，造成严重后果”的条件；虐待部属罪规定了“情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果”的条件；武器装备肇事罪规定了“情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的条件；违法发放林木采伐许可证罪规定了“情节严重，致使森林遭受严重破坏”的条件；传染病防治失职罪规定了“导致传染病传播或者流行，情节严重”的条件；妨害动植物防疫、检疫罪规定了“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重”的条件；非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪规定了“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”的条件；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定了“损害社会公共利益，情节严重”的条件。

（三）随意性之三：“或”型不纯正情节犯中并列要素选择随意

与“和”型不纯正情节犯均乃与“结果”并列不同，“或”型不纯正情节犯包括“数额”并列型、“结果”并列型、“数额+结果”并列型、“行为”并列型四种。其中，“数额”并列型包括侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、销售假冒注册商标的商品罪规定了“数额较大或其他严重情节”的条件，贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪规定了“数额较大或其他较重情节”的条件，销售侵权复制品罪、组织参与国（境）外赌博罪规定了“数额巨大或其他严重情节”的条件。“结果”并列型包括损害商业信誉、商品声誉罪规定了“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的条件，违规披露、不披露重要信息罪规定了“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的条件，食品、药品监管渎职罪规定了“造成严重后果或者有其他严重情节”的条件，破坏自然保护地罪规定了“造成严重后果或者有其他恶劣情节”的条件，拒不履行信息网络安全管理义务罪规定了“致使违法信息大量传播”，或“致使用户信息泄露且造成严重后果”，或“致使刑事案件证据灭失且情节严重的”，或“有其他严重情节”的条件。“数额+结果”并列型包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行证券罪，虚报注册资本罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的要件。“行为”并列型仅有遗失武器装备罪规定了“不及时报告或者有其他严重情节”的要件。可见，“或”型不纯正情节犯在选择数额或结果作为并列要素时也具有一定的随意性。一方面，在选择单要素或双要素并列时，缺乏清晰的标准，以致相似罪名采取不同情节犯立法的正当性存疑。例如，现行刑法将虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行证券罪，虚报注册资本罪规定为“数额+结果”并列型，却将同样作为妨害对公司、企业的管理秩序罪的违规披露、不披露重要信息罪规定为“结果”并列型。另一方面，在单要素并列前提下选择“数额”抑或“结果”，也没有说明理由，例如，同样是扰乱公共秩序罪，现行刑法将组织参与国（境）外赌博罪规定为“数额”并列型，却将拒不履行信息网络安全管理义务罪规定为“结果”并列型。

（四）随意性之四：“数额”并列类“或”型不纯正情节犯中情节解释随意

目前，“数额”并列类“或”型不纯正情节犯共有9个罪名，即侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、组织参与国（境）外赌博罪。其中，五项罪名存在司法解释，即根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条的规定，故意毁坏财物中“其他严重情节”包括毁坏公私财物三次以上，或者纠集三人以上公然毁坏公私财物，或者其他情节严重的情形。根据两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条的规定，侵犯著作权中“其他严重情节”指非法经营数额在五万元以上，或传播他人作品五百件（部）以上，或传播他人作品被点击数五万次以上，或以会员制方式传播他人作品且注册会员一千人以上的，或者分别达到前述两项标准一半以上的，或其他严重情节的情形。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条的规定，贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪中“其他较重情节”均是指数额在一万以上不满三万元，且具有特殊情节之一的情形，其中，贪污罪的特殊情节包括贪污特定款物，曾因贪污、受贿、挪用公款受过党政纪处分，有故意前科，赃款赃物用于非法活动，拒不交代或配合致使无法追缴，造成恶劣影响或者其他严重后果六类。受贿罪、利用影响力受贿罪的特殊情节包括多次索贿，为他人谋取不正当利益致使公共利益遭受损失，为他人谋取职务提拔调整，曾因贪污、受贿、挪用公款受过党政纪处分，有故意前科，赃款赃物用于非法活动，拒不交代或配合致使无法追缴，造成恶劣影响或者其他严重后果八类。由此可见，同样是“数额”并列类“或”型不纯正情节犯，侵犯著作权罪和故意毁坏财物罪中“其他严重情节”不再包括数额要素，属于彻底的情节认定，然而，贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪中“其他较重情节”却仍然包括了数额要素，属于“低数额+特殊情节”的复合认定，①张庆立：《情节严重（恶劣）的法律解释》，《法律方法》2021年第33期，第342页。情节并没有脱离数额成为独立的认定要素，是不彻底的情节认定，二者区分是否合理并非无可置疑。

事实上，在犯罪成立环节，采用“低数额+特殊情节”的复合认定模式并非情节犯所特有，但如贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪此般将低数额规定为“一般数额标准三分之一以上”却仅此一例。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，盗窃罪“低数额+特殊情节”的复合认定中，低数额为数额标准百分之五十以上。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，单位受贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，违法提供出口退税凭证罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪“低数额+特殊情节”复合认定中，低数额为一般数额标准百分之八十以上，其中，介绍贿赂罪、单位行贿罪还是典型的纯正情节犯。由此来看，在采用“低数额+特殊情节”复合认定时，“低数额”的界限设定也存在体系化不足的问题，表现在：一是从整个刑法体系看，贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪并没有按照通常的折半数额认定“低数额”的界限；二是从职务犯罪立法体系看，贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪也没有按照通常的八折数额认定“低数额”的界限；三是从贪污贿赂犯罪专章看，司法解释将行受贿犯罪的“低数额”界限调整为三折，却将单位行受贿犯罪的“低数额”标准维持在八折，只因受贿人是单位就做如此的区分，似有违法律面前人人平等和罪刑相一致的原则；四是即使从贪污贿赂罪专章中情节犯罪名的整体看，将行受贿犯罪的“低数额”界限调整为三折，却将介绍贿赂罪、单位行贿罪的“低数额”标准维持在八折，更加无法说明如此区分的妥当性。一方面，介绍贿赂罪属于共犯正犯化的罪名，介绍贿赂的行为总是依附于行受贿一方，本质上属于行受贿一方的共犯，采用不同的构罪标准理据不足；另一方面，同样是行贿，仅仅因为行贿人存在单位或自然人上的差别，行贿罪和单位行贿罪的构罪标准就相差悬殊，也难以令人信服，相反，从近年来司法解释的规定看，对单位犯罪和自然人犯罪同等处罚已经成为共识。

三、情节犯立法之立场选择

当前，情节犯立法之所以呈现随意性突出的问题，究其原因还在于体系化思考不足，没有从整体上系统思考情节犯立法在我国刑事立法中的立场，面对情节犯立法在立场上的冲突，往往语焉不详。

（一）情节犯之立场冲突

我国情节犯立法始于1979年新中国第一部刑法，彼时，对情节犯立法的立场，正如曾参与刑法起草的高铭暄教授所言：1979年刑法分则规定了一百多种具体罪名，除了少数采用简单罪状外，绝大多数都以叙明罪状的形式对构成要素做了明确的规定，但实际上仍有不少条文在叙述犯罪构成时，用了“情节严重”“情节恶劣”等比较笼统的词汇，原因固然有一个对实践经验总结的广度和深度的问题，但更重要的是考虑到我们国家中不同地区的情况千差万别，情况又是在不断变化，条文规定得过细过死，缺乏必要的灵活性，反而容易发生偏差。因此，某些条文不得不规定得原则一些、概括一些，这样适应性就可更大一些，运用起来就可灵活一些，便于“因地制宜”“因时制宜”。①高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社，2012，第83—84页。这一立场长期以来处于通说的地位，受到立法部门和实务部门的追捧，甚至有观点认为，情节严重具有一定的韧性，能够适应复杂多变的社会生活，乃是立法技术高明的体现。②仝其宪：《扰乱无线电管理秩序罪的立法窘境与消解——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第57页。跨入新世纪，伴随情节犯立法存废之争的深入，尽管肯定说仍占据绝对主流的地位，但情节犯的立场却悄然漂移。如张明楷教授就认为，“现实生活中，有许多侵害法益的行为，虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽能预见但不能做简短表述。于是刑法条文做了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处”③张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016，第125页。。由此可见，关于情节犯立法的立场，前者认为在于保持条文灵活性，提高适应性，扩大犯罪圈，而后者则认为在于提高违法性程度，抬高入罪门槛，缩小犯罪圈，正如有同志所言，情节犯既可以对严重破坏社会的犯罪行为加以制裁，也可以缩小与限制刑法调控社会矛盾的范围。④周煜：《情节犯的认定及其指导意义》，《长江大学学报（社会科学版）》2012年第5期，第41—42页。然而，面临这种针锋相对的立场冲突，现行情节犯立法没有表现出明确清晰的立场选择。

（二）情节犯立法之应然立场

当前，风险社会已是阳光照进现实，风险刑法已成为刑法修订的底层逻辑，但风险刑法的本质决定了对风险刑法必须予以限制。原因如下：一是风险刑法的本质在于安全刑法和预防刑法，而安全与自由、预防与报应二者又都往往存在此消彼长的关系，刑法理论和立法不仅要关注安全和预防，也要重视自由和报应，因此，安全与自由、预防与报应之间应当划定合理的边界，这也就意味着风险刑法本身应当存在边界。二是就我国当前的法治任务而言，我国既面临确保社会安全的任务，也面临保障人权的任务，任务的叠加使我国不得不同时兼顾安全与自由的双重价值目标。然而，风险刑法因其追求安全与预防的目标，与我国当下的法治任务相比，具有一定的片面性，只能在确保社会安全优位的领域加以适用。三是风险刑法注重安全和预防的本质决定了风险刑法本身并不一定都是好的，或者并不一定从结果上看都是有效的。一方面，风险刑法本身可能存在夸大风险、强调安全、削弱自由、危害人权的危险；另一方面，风险刑法是不是可以预防风险也不无疑问，很可能使社会丧失了寻求真正化解风险的方法的机会。概言之，风险刑法的安全追求和预防策略，使得刑法的犯罪圈不断扩大、法定刑不断加重，从安全与自由之间二律背反的规律来看，这同时意味着人们的行为自由正在受到侵蚀，为了避免安全过度和自由萎缩，应将限缩犯罪圈作为情节犯成立之立场。实际上，情节犯在不同侧面具有不同的刑法机能，更准确地说是具有完全相反的两种机能，可见情节犯本身就是一个矛盾的共同体，充斥着扩张犯罪圈和限缩犯罪圈的矛盾纠缠。⑤张庆立：《情节犯若干基本问题之教义学检视》，《西部法学评论》2020年第2期，第115页。一方面，情节严重或情节恶劣表述的概括性、简短性、模糊性，有利于扩张犯罪圈，契合了风险刑法的安全和预防需求；另一方面，情节严重或情节恶劣要件划定了刑事犯罪和行政处罚的界限，有利于限缩犯罪圈，契合了限制风险刑法侵蚀的需求。在如此的矛盾纠缠中，无论是出于限制风险刑法的考虑，还是为了维护情节犯立法本身之正当性，情节犯立法均应当采取严格限制扩张犯罪圈的机能。

四、情节犯立法之规范路径

（一）明确纯正与不纯正情节犯立法的界限

纯正与不纯正情节犯立法的区别就在于是否列明具体要素，考虑到刑事立法资源的有限性，刑事立法活动的严谨性，立法所列明的具体要素并非一个可有可无的存在，纵观现行刑法对30个不纯正情节犯的规定，是否列明具体要素的正当性依据主要在于：该具体要素是否在情节要件认定中处于典型性或必要性地位。根据这一标准，具体建议如下。

首先，针对侵犯知识产权类犯罪，在现行立法模式下，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条、第二十七条的规定，侵犯著作权罪立案标准包含作品数、非法经营额、违法所得额，销售侵权复制品罪的立案标准包含违法所得额、货值金额。根据现行有效的最高人民检察院、最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条的规定，假冒注册商标罪的立案标准包含违法所得额、非法经营额，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的立案标准包含注册商标数、非法经营额、违法所得额，假冒专利罪包含非法经营额、违法所得额、权利人直接经济损失额。两相比照，可见，即使在现行情节犯立法模式不同的情况下，在立案标准上，假冒注册商标罪与销售侵权复制品罪考虑的要素基本一致，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与侵犯著作权罪考虑的要素一致，假冒专利罪也与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪考虑的要素大致相同，对于实践中考虑要素相近的犯罪，采用不同的情节犯立法模式正当性不足，由于不纯正的情节犯在立法明确性上优于纯正情节犯，故建议将假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪的情节要件修订为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的表述。

其次，针对侵害信息网络犯罪，根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条规定，非法利用信息网络罪中“情节严重”包含假冒国家机关、金融机构名义设立网站，设立网站三个以上或者注册账号数累计两千以上，设立通讯群组五个以上或者群组成员账号累计一千以上的，在网站发布有关信息一百条以上，向用户账号两千个以上或群组成员数累计三千以上的通讯群组发送有关信息，利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息，违法所得一万元以上，有两年内同类型劣迹，其他情节严重的情形。帮助信息网络犯罪活动罪中的“情节严重”包含对象三个以上，对象实施的犯罪造成严重后果，支付结算二十万元以上，提供资金五万元以上，违法所得一万元以上，有两年内同类型劣迹，其他情节严重，以及被帮助对象是否达到犯罪程度不明时，支付结算一百万元、提供资金二十五万元、违法所得五万元以上或者造成特别严重后果等情形。考虑到信息网络犯罪罪名立法模式的协调性，以及例示情节犯在刑法明确性方面具有独特优势，且相关司法解释已实施近三年，尤其是断卡行动以来，积累了丰富的实践办案经验，建议将非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪也调整为例示情节犯。为保障立法的稳定性，建议将非法利用信息网络罪中的“情节严重”修订为“具有下列情形之一：假冒国家机关、金融机构名义设立网站的，设立多个网站、通讯群组的，网站注册账号、群组成员账号数量较大的，发布有关信息数量较大或向大量用户账号、通讯群组发送有关信息的，其他情节严重的情形”。将帮助信息网络犯罪活动罪中的“情节严重”修订为“具有下列情形之一：支付结算数额较大的，提供资金数额较大，违法所得数额较大的，其他情节严重的情形”。

再次，就破坏环境资源保护罪而言，根据两高《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，非法捕捞水产品罪中“情节严重”包含水产品五百公斤或者价值一万元以上的，有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品五十公斤以上或者价值一千元以上的，在禁渔区使用严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具的，在禁渔期使用严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具的，其他情节严重的情形。非法狩猎罪中“情节严重”包括猎捕野生动物价值一万元以上的，在禁猎区使用禁用的工具或者方法狩猎的，在禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎的，其他情节严重的情形。根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法采矿罪中“情节严重”包括开采矿产品价值或造成资源破坏价值十万至三十万元以上，在特定矿区开采特定矿种或在禁采区、禁采期开采矿产品价值或造成资源破坏价值五万至十五万元以上，具有两年内同类劣迹，造成生态环境严重损害，其他情节严重的情形。如果认为捕获物、狩猎物的数量和价值并非后果，那么非法采矿罪中“环境资源破坏价值”“生态环境严重损害”则完全可以视为后果，因此，建议将非法采矿罪中的“情节严重”修订为“造成严重后果或者有其他严重情节”。另外，实践中有观点将“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”也视为情节犯，认为违法猎捕虎纹蛙2只或红腹锦鸡1只，尚需情节严重才能成立本罪，①冯锦华：《非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪是情节犯还是抽象危险犯》，《森林公安》2020年第2期，第29—32页。从而将刑法分则规定的行为犯全部视为情节犯，这明显违反了情节犯概念的通说，混淆了刑法分则中情节犯和总则中犯罪定义的关系。

（二）厘清“和”与“或”型不纯正情节犯立法的界限

就刑法的明确性程度而言，不纯正情节犯大于纯正情节犯，在不纯正情节犯内部，列举式不纯正情节犯又大于其他不纯正情节犯，故其他不纯正情节犯也应当以尽量明确性为原则，实现向列举式不纯正情节犯的过渡。同时，针对“和”型情节犯与“或”型情节犯划分标准不清的问题，建议将法定最高刑作为区分二者的标准，即将法定最高刑超过3年的情节犯原则规定为“和”型的情节犯或例示“或”型情节犯，而将其他“或”型情节犯、纯正情节犯的立法类型限制在“法定最高刑为3年有期徒刑的罪名”中。理由是：犯罪成立要件要素的多寡应当与刑罚的轻重相关，对刑罚较重的犯罪，犯罪成立要件要素就应当相对较多，相应地，成立犯罪的要求也就越高；相反，对刑罚较轻的犯罪，犯罪成立要件要素应相对较少，相应地，成立犯罪的要求也就越低。根据该标准，刑法修正案（十一）已将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中“造成重大损失或者有其他严重情节”的条件修订为“造成重大损失”的条件，从而限缩了这一重罪的成立范围。在这一基础上，建议将出版歧视、侮辱少数民族作品罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪等5个“和”型不纯正情节犯（法定最高刑均为三年有期徒刑）改造为“或”型不纯正情节犯。理由在于：出版歧视、侮辱少数民族作品造成严重后果，违法发放林木采伐许可证致使森林遭受严重破坏，传染病防治失职导致传染病传播或者流行，妨害动植物防疫、检疫引起重大动植物疫情或有引起重大动植物疫情危险，侵害英雄烈士名誉、荣誉损害社会公共利益，上述五种行为即使不添加情节严重或者恶劣的要求，在满足上述后果的情况下，其社会危害性程度已超出“情节显著轻微”的范畴，将其作为犯罪处理，并配以较轻的法定刑并非不可接受。

（三）规范“或”型不纯正情节犯中的并列要素

同样是军人违反职责类犯罪，遗弃伤病军人罪要求“情节恶劣”就成立犯罪，而遗失武器装备罪要求“不及时报告或者有其他严重情节”才成立犯罪，二者之所以在定罪环节存在上述差别，可能的原因在于：立法者着眼于遗失武器装备罪与丢失枪支不报罪的差别，为严惩军职人员犯罪，只要军职人员不及时报告即构成犯罪，而依法配备公务用枪的人员，只是不及时报告并不构成犯罪，要成立犯罪，还必须满足“造成严重后果”的要件。事实上，对于“或”型不纯正情节犯而言，选择哪些要素作为并列要素，并非随意而为，从司法实践角度看，情节犯情节要件中最常见的要素即数额和结果，而从不纯正情节犯的立法看，除遗失武器装备罪外的并列要素也仅有数额和结果，这并非偶然，犯罪的本质是严重社会危害性的行为，而数额和结果是反映行为严重社会危害性程度的最直接体现。

在具体情节犯罪名立法中，是选择双要素并列还是单要素并列，应当优先坚持以双要素并列为原则，以尽量指明定罪要件的解释方向，只有在结果或数额并非情节要件解释中的典型要素时，才应选择单要素并列，如有观点就认为，“具有经济犯罪特征的知识产权犯罪，数额必是定罪情节中最典型的一种情节，对行为是否达到构成犯罪所要求的社会严重危害程度起到重要的量的衡量作用”①徐璐、吕国强：《侵犯著作权罪之犯罪未遂形态研究》，《科技与法律》2021年第2期，第78页。。至于具体选择结果或是数额作为单要素并列，则要根据结果与数额在具体罪名成立要件中的地位而定（目前，数额并列型集中在分则第三章的侵犯知识产权罪、第八章贪污受贿罪、第五章侵犯财产罪。结果并列型计集中在第三章的扰乱市场秩序罪和妨害对公司、企业的管理秩序罪两节，第九章渎职罪，第六章的破坏环境资源保护罪和扰乱公共秩序罪两节）。例如，对于组织参与国（境）外赌博罪而言，从赌博类犯罪的有关司法解释看，违法所得额、赌资数额、参赌人数等数额要素往往属于犯罪成立的典型要素，相反，从两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三、四、五、六条的规定看，对于拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，结果要素无疑属于犯罪成立的典型要素，正是由于数额和结果要素在两罪成立要件中居于不同的地位，情节犯立法选取了不同的并列要素。对照上述标准，根据2022年最新修订的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条的规定，违规披露、不披露重要信息罪的立案标准不仅包括结果、情节，也包括了数额，即虚增或虚减资产额、营业额、利润额、重大事项所涉额或者连续十二个月的累计额，而且这一数额的规定与欺诈发行证券罪的规定完全一致，既然司法解释对二罪的具体把握趋同，据此，建议在刑事立法上亦可将违规披露、不披露重要信息罪设定为“数额+结果”并列型。

（四）统一与“数额”并列类“或”型不纯正情节犯中情节要件的解释

关于与“数额”并列类“或”型不纯正情节犯之情节认定应采独立认定或复合认定的问题，我们认为应视数额要素在情节要件中系典型要素或者必要要素的情况分别而定，理由如下。

一方面，如前所述，并列情节要素坚持以典型性或必要性为原则，在数额要素为典型情节要素的情况下，其他要素虽然在情节要件体系内的地位不如数额要素，但仍然具有独立认定的价值，相反，当数额要素为必要情节要素的情况下，由于数额不可或缺，故情节要件的认定应采以低数额为基础的复合认定。数额究竟属于典型要素，还是必要要素，主要看具体罪名所保护的法益，如保护法益包含市场经济秩序和公私财产权（现行刑法将数额并列型集中在分则第三章的侵犯知识产权罪、第八章贪污受贿罪、第五章侵犯财产罪），则宜将数额作为必要要素，反之则为典型要素。据此，对于侵犯著作权罪和故意毁坏财物罪而言，数额乃必要要素，故司法解释在认定情节时应坚持低数额，而不是排除数额。另外，从刑法中“情节严重”被视为“补强性”综合性指标，①邵栋豪：《情节犯中“情节严重”的认定与适用》，《人民法院报》2008年2月27日，第006版。或者情节犯之情节要件体现为犯罪构成四要件向度内数个要素看，②张庆立：《刺破面纱：论我国刑法中情节犯之特征与要素》，《河南警察学院学报》2022年第1期，第92—93页。采用复合要素反而更贴合“综合性”或“数要素”的特征，并且在数额犯情节犯化的背景下契合了以数额限制情节适用的未来趋势。③师晓东：《罪量要素调适量刑要素的调适：理念转变和趋势前瞻——以晚近刑法修正案为中心》，《山西高等学校社会科学学报》2019年第5期，第59—64页。

另一方面，关于低数额的标准问题，低数额的标准仅仅在数额作为必要要素的情况下才对认定犯罪具有意义，至于究竟是否应当采用统一的折扣标准，以及采用八折、五折、三折哪一个标准，我们认为应采统一的八折标准为妥。具体理由如下：一是统一标准和分散标准各有利弊，前者利于把握裁判尺度，但灵活性不足，后者有利于照顾个罪的打击力度，但体系化不足，考虑到刑法中已设置但书条款调适打击力度，而情节犯明确性不足长期饱受诟病，故应采统一标准。二是与五折、三折标准相比，八折标准犯罪门槛设置最高，划定的犯罪圈最小，在目前风险刑法的大背景下，刑事立法的犯罪圈不断扩大、刑罚不断加重，这就需要刑事司法采取更加谨慎的介入态度。三是从现行司法解释看，多数罪名都采用八折的标准，而且从最高人民检察院、公安部最新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年4月29日发布，2022年5月15日实施）来看，八折标准符合司法解释的发展方向。至于在复合认定中采用八折标准可能存在降低情节在犯罪成立方面的地位，有观点认为，受贿罪中的情节犯对数额而言就具有从属性，④蔡道通：《论受贿罪加重情节的地位及其解释立场》，《法律适用》2018年第19期，第4—7页。我们认为对于不纯正情节犯而言，并列要素本身就说明了该要素在犯罪成立方面的特殊地位，而且复合认定仅在数额作为必要要素时适用，故即使影响了情节在犯罪成立方面的地位，这种影响也并无不妥。

结语

情节犯乃我国刑事立法之特色，域外鲜有情节犯的立法例。目前情节犯不仅在立法层面呈现日益扩张之势，⑤姜涛：《恶意欠薪罪若干问题探究》，《法学论坛》2012年第1期，第79—86页。而且在司法实践中也有随意泛滥的趋势，如有观点就主张将容留他人卖淫罪⑥杨琦：《容留他人卖淫是行为犯还是情节犯》，《人民检察》2006年第23期，第35—36页。、污染环境罪⑦喻海松：《污染环境罪若干争议问题之厘清》，《法律适用》2017年第23期，第75页。等非情节犯也作为情节犯处理，可见情节犯之泛化问题十分严重。同时，在现行立法下，随意性突出的问题也不容回避，即使是具有条文相对明确性优势的不纯正情节犯也难逃随意性弊病的宿命。就立法看，主要表现为纯正与不纯正的划分随意，“和”型与“或”型不纯正的区分随意，“或”型并列要素的选择随意，以及“数额”并列类“或”型中情节要件解释随意。从根本上而言，其原因在于面对情节犯立法目的的理论之争，现行立法的原则立场不明，考虑到充抵风险刑法侵蚀的需要，建议情节犯立法明确以限缩犯罪圈为立场。在具体措施上，应明确以“在情节要件认定中是否存在典型或必要要素”为标准划分纯正与不纯正情节犯，并将“和”型不纯正情节犯限制在重罪范围之内，以及以“结果或数额是否系情节要件中的典型要素”为标准选择并列要素，并承认在数额为必要要素时“低数额+情节”这一复合认定的合理性。