以“权利束”的视角探究商业秘密权的刑法保护

王文博

（郑州大学，河南 郑州 450001）

一、域外与域内针对商业秘密的刑事保护

（一）美国关于商业秘密的刑事保护

2020年1月，中美两国签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》），其中，有一节专门规定了对商业秘密进行进一步保护的条约，“就商业秘密刑法保护开启我国在双边条约层面承担此类义务的先河。”［1］美国保护商业秘密的刑事法规主要是在《1996经济间谍法》中，其间经过《2012盗窃商业秘密罪扩大适用范围法》《2012外国经济间谍罪加重处罚法》以及《2016商业秘密保护法》的修订，现如今涉及商业秘密的罪名主要由第1831条的经济间谍罪以及第1832条的盗窃商业秘密罪构成，与之相对应的便是我国刑法第219条之一的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪以及第219条的侵犯商业秘密罪。本文主要讨论对比的是盗窃商业秘密罪。

虽然在罪名设计上，美国对于侵犯商业秘密这一犯罪的行为使用“盗窃”（Theft）一词，但是通过对该法第2款第1至3项所列举的行为模式，可以发现该法对“盗窃”一词的含义实际上作了扩大解释，保护力度也远大于对一般财物实施盗窃的行为。该法列举了大量的侵犯商业秘密的手段，类型上主要包括以非法手段获取，合法持有人擅自制造副本，修改或销毁、非法传递行为以及明知来源非法仍接受、购买以及占有的行为。其中合法持有人对商业秘密进行超出许可范围之外的操作，不需造成商业秘密被披露的结果。

盗窃商业秘密罪所规制的不只是正犯行为，还包括企图实施前述行为的正犯化的预备行为以及一人或者多人共谋实施前述行为或采取任何行动以促使共谋目的实现的着手行为。而商业秘密的价值主要由被告因利用间谍行为所节省的用于研发和正当使用该商业秘密时所应当支出的成本费用［2］。由该商业秘密价值的计算方式，便体现出美国法律中针对商业秘密的诉讼存在反向工程的抗辩方式。从本罪罪名的设计来看，美国对商业秘密的保护似乎偏向于对传统物权的保护。而从行为手段以及价值计算方式等角度来看，其实际超出了物权的保护管理规格，根本上展现出的是将商业秘密作为凝聚了商业价值的抽象性信息来保护。

（二）日本关于商业秘密的刑事保护

日本刑法将秘密分为三类，国家秘密、企业秘密（经营秘密）以及个人秘密。对个人秘密侵害只存在刺探与泄露两类行为，前两者则额外包括盗用这一行为。“由于本罪是侵害个人法益的犯罪，因此对于国家、公共团体的保护，应当在本罪所讨论的问题之外。”［3］《改正刑法准备草案》曾将刺探、收集、向外国通报事关国家防卫、外交的重大机密的行为纳入其中。但《改正刑法草案》并未继承这一规定。而在《改正刑法草案》第318条曾打算增设泄露企业秘密罪，属于泄露型犯罪，且系以企业的董事或者从业人员为主体的身份犯。不过因为该改正草案引发强烈的反对呼声而未能真正纳入刑法之中，故而日本刑法中对于侵犯商业秘密的行为并未做独立的法条规定［4］。事实上“直到1990年修订《日本不正当竞争防治法》时，才首次增设商业秘密保护条款。2003年修订引入商业秘密保护刑事条款。”［5］而在《防止不正当竞争法》第5章的“罚则”中规定了应当处以有期徒刑或罚金亦或二者并处的，用以追究刑事责任性质的法律条款。该法针对商业秘密的保护主要体现出以下三个特征。

首先，本法规制的侵犯商业秘密的行为属于具备“以谋取不正当利益或对商业秘密权利人造成损害为目的”①参见日本《不正競争防止法》（昭和九年法律第十四号）第21条。的目的犯；其次，“日本秉承大陆法系的立法传统，立法上只定性而不定量”［6］，本法中针对商业秘密的保护主要采取行为犯的立法模式，具体的定罪标准主要由法官决定；最后，日本没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况，对于合法来源抗辩的规定仅存在不“明知或有重大过失”而正常取得的商业秘密这一种，“反向工程”仅在一些判例中有所体现。

以商业秘密来源是否合法为标准，可以将日本侵犯商业秘密的犯罪行为分为“欺诈行为”与“管理侵权行为”的不正当获取行为以及明知来源非法而披露、使用行为；来源合法的，但违反管理或保密义务违规使用或披露商业秘密的行为。而电子侵入行为则属于该法中来源非法的“管理侵权”之“未经授权访问”侵权；来源合法中的披露行为，具体而言包括通过电子入侵复制商业秘密记录媒体上的描述、记录或包含商业秘密的项目。故而在日本法律中，以电子入侵的方式获取商业秘密的行为，在主观上需要具备“以获取不正当利益或者对商业秘密权利人造成损害为目的”的条件。

（三）我国关于商业秘密的刑事保护

区别于传统的财产保护方式，侵犯商业秘密罪规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节而非“侵犯财产罪”章节，《刑法修正案（十一）》删去了本罪涉及商业秘密的概念性规定，将认定本罪保护对象的权力交付给了刑法外的其他条款。结合学界通说、司法实践以及一直以来修订刑法本款时对《反不正当竞争法》的借鉴，刑事案件中仍应引用2019年修正的《反不正当竞争法》第9条第3款中对“商业秘密”所规定的概念，“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”我国针对侵犯商业秘密罪的罪状设计更为精炼，条文并未如美日一般采取大量列举的方式来明确本法的行为手段。各国针对侵害商业秘密行为的规制范围大体相同，只在一些细微之处存在差异。其一，本罪并非目的犯，并且经过《刑法修正案（十一）》的修订，我国的侵犯商业秘密罪的入罪标准由原先的“造成重大损失”修订为“情节严重”，将原本的结果犯转化为行为犯，拓宽了刑法针对商业秘密的保护范围。其二，本罪并不存在预备行为正犯化的规定，将明知商业秘密来源不正当的情况下仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密这样恶意的间接侵犯行为拟制为本罪的实施行为。而在美国《1996经济间谍法》第1款第3项以及《防止不正当竞争法》第2条第1款第5项中皆采取直接的立法方式将后者直接规定为不正当侵害行为。其三，虽然我国在《刑法》以及《反不正当竞争法》中并不存在“自主开发”与“反向工程”的相关规定，而是在2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中第13、14条将自主开发与反向工程的免责理由纳入其中；其四，本罪是实施行为并不包括修改、销毁行为。本罪虽以“侵犯商业秘密罪”为名，“侵犯”行为却不及美国的“盗窃商业秘密罪”的“盗窃”含义宽泛。本罪只包含间接受损的获取、披露以及使用等行为，而不包括商业秘密直接受损的行为。

二、商业秘密的复杂性分析

商业秘密具备使用价值、管理可能性以及转移可能性，但是其无法在占有以及使用上具有排他性。商业秘密归根结底属于一种无形无质的凝聚了商业价值的信息，但是与虚拟数据不同的是，商业秘密可以通过记录在有形之物上呈现出具体的存在方式。就像日本《防止不正当竞争法》第21条第1款第3项中将“商业秘密记录介质等的记载或记录”或“商业秘密的化身物”作为本项的直接侵犯对象。传统财产的权利结构属于“树型”，例如财产权之下分为物权与债权，而物权之下又包括自物权、他物权以及准物权（占有），其下各项又有细化的分类。各类之间的界限相对清晰且独立。而商业秘密实际上作为财产而非财物而受到刑法保护。但是商业秘密依其载体的有形于无形而存在，因其以“信息”为本质，无法以有体物或无体物的形式划分财产的属性，其上存在多项权益的集合，并且该集合具备复合型的权利结构，这主要体现在以下几个方面。

（一）商业秘密来源多样

本罪虽然规定在“侵犯知识产权罪”一节中，但是商业秘密与传统的知识产权存在着明显的差异。大部分知识产权可以通过实质内容来限定其权利范围，如著作权的实质内容是文学、艺术和科学作品，专利权则是发明创造，权利范围的认定也源自于对这些实质内容的认定。而商业秘密只能通过限制形式要件的方式来认定商业秘密的权利范围。商业信息从内容到形式与类型，再到编撰和储存方式都是多种多样的。无论是在经济领域还是在技术领域，无论是有形的还是无形的，无论以现实方式还是虚拟方式进行编纂和储存，都能成为商业秘密权所保护的对象。技术秘密的创造性可以有高有低，而经营信息则通常无明显的创新性，至于其他类型的信息更是如此。这些都使得不受时间和地域限制的商业秘密权的内容来源可以更为广泛。

（二）商业秘密的权利主体身份复杂

商业秘密因其经济价值的特性，虽然具备秘密性但是却不能将之束之高阁，而是需要投入具体的商业经营活动中。故而在使用的过程中，商业秘密权具备分化的必要而存在不同性质的权利主体。其一，商业秘密的制造者作为天然的权利主体，可以将附着于该秘密上的独占的排他权利或者非独占的使用权转移给他人。因此权利主体可以分为秘密的所有人与秘密的持有人；其二，商业秘密的保护制度存在“自行开发”与“反向工程”的抗辩理由，这样的商业秘密权利的主体范围同样会进一步扩大，针对相同部分的商业秘密具备同等的权利；再者，国际商业化高度发达下的经济体系，商业秘密权人公司团体的内部垂直、分支系统复杂，大量的高管、员工能够直接地接触到使用到企业内部的商业秘密，如公司内部的管理以及培养体系，企业收集的客户资料等，大量的工作人员都有可能成为商业秘密的制造者以及持有者，但是该类商业秘密的权利主要归属于公司法人，而非这些制造者或持有者。由此可见，商业秘密权利架构在复杂主体下呈现出的是网格化相互交缠相互影响的关系结构。

（三）商业秘密的法律价值和现实价值错位

商业秘密的法律价值在于其的秘密性，以之为法律保护的根源。而现实价值则是由商业秘密的研发成本、造成损失等诸多方面综合形成的。源自维持社会正常经营秩序的必要，需要对未公示权利界限的商业信息提供保护。若无法证明该秘密采取了相应的保密手段且不为外人所知，则在法律层面上不具备认定的价值而无法受到相应保护。但是商业秘密现实价值的衡量并不与为之秘密性所采取的保密费用相等价，而是与商业秘密的研发成本、经济价值等相联系。侵犯商业秘密的行为会造成其秘密性的丧失，但并不意味着会对该秘密的现实价值造成直接影响。信息的复制以及复制信息所采取的手段并不会使得信息本身的现实价值直接遭受减损，但是不正当的获取手段仍然属于刑法规制的范围，可见法律价值同样属于本罪保护对象。

商业秘密的法律价值与现实价值的联系在于，其法律价值通常包括在这一定程度上由竞争优势所营造出的价值。侵犯行为可能造成法律价值部分损失或者全部丧失，这种优势地位的损失会进一步的影响商业秘密由现实价值带来的竞争优势所营造出的价值。而在互联网3.0的浪潮下，商业秘密权利主体借助开源软件开发自己公司的网站或者其他的管理系统，难免涉及公司的商业秘密。那么在去中心化的网络环境下，信息可以储存在多个地点，那么实际上于此类商业秘密而言将存在更大的被侵害的风险，所能造成的影响以及损失难以估量。若采取电子侵入的方式探取权利主体的商业秘密，则行为方式更为多样，侵入手段更为隐蔽，监管保护也更为困难。

三、侵犯商业秘密罪的法益分析

（一）学界关于本罪客体的争论

我国刑法学界中关于侵犯商业秘密罪的保护法益，以复杂客体说为学界主流，区分只在于复杂客体之中法益主次之间的次序定位不同。并且一般均涵括国家关于商业秘密的管理制度、社会主义市场经济秩序、商业秘密权利人权利或者财产性利益等法益形式。例如有学者主张：“对于严重侵犯商业秘密权、造成重大损失且危及社会整体科技创新和诚信创业激励机制的再由刑法进行规制。”［7］认为对私权的侵犯不再是刑法法益考量的重点，其保护法益向社会化转型是下一步的发展方向。也有学者主张单一客体说认为侵犯商业秘密罪“本质上仍是一种制度依存性犯罪”［8］，将公平自由的市场竞争秩序作为侵犯商业秘密罪所保护的客体。

众所周知，侵犯商业秘密罪中盗窃商业秘密的行为与盗窃罪绝非一般与特殊的关系。根据法条中关于商业秘密的定义我们可以看出，商业秘密具备一定的商业价值，相应的理应属于一种财产性利益。而在我国刑法中对于“财物”与“财产性利益”并未作出相应的区分，并且在学界中对于财产性利益是否属于财物也多有争议。依据“否定说”认为，财产性利益无法作为盗窃罪的侵犯对象。根据我国刑法中对于侵犯商业秘密罪的立案以及量刑标准在数额方面基本以“造成损失”与“违法所得”为标准的计算方式。显然商业秘密与作为盗窃罪侵犯对象的“财物”存在着极大的区别。商业秘密虽然具备经济价值，但是无法直接地换现或者评估其具体价值。而“肯定说”认为，即便商业秘密作为一种财产利益，分析对之实施盗窃行为时“必须说明行为人所取得的是财产性利益的那一种具体利益”，“才能确定行为人所取得的利益与被害人所丧失的利益是否具有同一性。”［9］我们认为“否定说”的主张更具说服力。

窃取商业秘密的行为与传统的盗窃行为不同，该侵犯行为的目的并不是独占该商业秘密，而是利用商业秘密实现自己的犯罪目的，并不会排除商业秘密主体对之权利的享有。对于商业秘密这样无形的财产被刑法规定为侵犯知识产权罪，故一般不应当归属于财产罪的对象。与电子侵入这样不需要具备物质载体或者载体价值轻微这样不需要作为财产罪保护对象的情况下，只需要考虑侵犯商业秘密罪的定罪问题。但是倘若商业秘密所依附的物质载体具备值得刑法评价的价值，则需要进行具体的分析。成立本罪虽然不需要行为人出于特定的目的或者动机，但是行为人必须知道自己侵犯的行为对象是他人的商业秘密。在行为人知道或者应当知道自己所侵犯对象具备商业秘密性质的，所实施的手段行为与目的行为分别侵犯了财产犯罪与侵犯商业秘密罪，二者属于牵连犯的关系，理论上一般认为应当从一重处罚，或者从一重从重处罚。倘若行为人对所侵犯的财物对象不存在对商业秘密认识的可能，则应当以财产犯罪定罪处罚。

（二）复合客体说视角下的“权利束”学说

“‘法律利益’或‘财产’便是由一系列复杂权利（或请求权）、特权、权力及豁免构成集合。”［10］“任何标准的财产权都被恰当地视为所有者针对许多其他人所拥有的一揽子权利。”［11］一宗财产上往往凝聚着多重的权利关系。这种集合关系就像一束束可分可合的权利“木棍”一样。随着社会经济的进步与发展，在原有的经济土壤中总会诞生出有别于以往传统财产的物权性质，也总会在原有物上诞生出更高效的财产分割与利用的效率方式。“权利束”概念的提出就是为了摆脱原本物权之上的权利划分界限，为新型的数据化、信息化的财产性利益提供新的思路。

权利束的学说通常用于数据权利与虚拟财产等领域，这些方向与商业秘密存在这极大的相似性。作为一种具备经济价值的信息，随着社会经济的发展，也会在传统物权的土壤上催生出其他更新型的利用方法与分配方案。得益于信息的可复制性，信息在“复制”的过程中并不会直接的造成该信息价值的贬损。那么不以物质载体为必要的商业秘密，在这一复杂权利的集合之下，各具体权利之间所存在的关系很难以传统物权的权利性质来分析。于公涉及公平自由的市场竞争秩序，于私涉及商业秘密所有权人所享有的占有、使用、收益和处分的权利。学者们在研究商业秘密时通常采用部分分析的方式，“但忽视了权利的整体价值与标准问题，更少有讨论各主体、各权利之间的联系与区别”［12］。“权利束”这一概念为商业秘密这一同样以信息为权利对象的保护打开了传统物权对它的划分与限制。

“权利束”可以为商业秘密的保护打开原有屏障的同时，需要为之树立起新的权利限制。有学者顺势提出了“权利块”的观点，认为“权利束”“既消解了‘权利’也消解了‘规则’”，而“权利块聚焦于特定目标，并在特定关系场景下展开，从而呈现出动态模块化的格局。”［13］我们认为这样的限制思路是正确的，权利束这般描述性的权利开口易于在扩大的过程中不断空洞化，权利在不断“开放”的过程中反而会趋于无质，原本的保护规则也会归于消解。为避免此种情况，为权利束这一抽象化的衡量方式创制使用架构是必须的，但这是在原本理论学说上的丰富与优化，“权利束”与“权利块”都是一种具象化的有形描述，尚在前者可以涵括的范围之内。

（三）商业秘密权利束的规则设计

我国关于商业秘密权利束的刑法保护在规则设计上可以同步参考国际上关于商业秘密的保护规则，可以通过归纳这些已有的相关规定及文献，建构商业秘密权利束的设计规则，需要注意的包括但不限于以下四点。

首先，商业秘密技术开发的免责规则。“专利权是以公开换独占，商业秘密则是以私密换优势。”［14］商业秘密的私密并不能阻碍同行业领域针对相同或相似的项目自行开发研制相似技术，也不能阻碍利用蕴藏商业秘密的公开产品进行反向工程研究的行为。该规则属于从根本上排除商业秘密的私密性特点从而排除该秘密的法律价值。在我国，自行开发研制以及开展反向工程的过程中投入的研究成本并不存在抵扣商业秘密价值的条款。侵权人很难以相关的研究支出主张部分的侵权免责。此外，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，以不正当手段取得或者明知系前者方式仍获取该商业秘密，在其上开展相应的优化、调整、改进等技术开发活动的，即便在其上因研发活动进一步的在其上构成了新的不为公众所知悉的商业秘密的，即便从未纳进商业领域使用的，仍然属于侵犯商业秘密中的使用行为。

其次，本罪的侵犯行为需要具备刑事上的可罚性。侵犯商业秘密罪中所列举的行为与《反不正当竞争法》第9条相符，而第17条第1款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”与第31条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明刑法第219条的犯罪行为与民事侵权之间存在竞合的情形。一方面，刑民界限在于刑事诉讼与民事诉讼证明标准的差异，刑事诉讼采取“排除合理怀疑原则”，在证明标准上颇为严格。民事诉讼则采取“优势证据原则”，证明标准要达到高度盖然性的要求。从商业秘密的认定到侵权行为证明以及相应的反诉证据，都需要在刑事与民事诉讼上分别认定；另一方面，刑民界限在于行为情节方面，侵犯商业秘密的刑事保护要求达到“情节严重”的定罪标准。“情节严重”应当包含造成重大损失以及其他严重情节两个部分。重大损失包括合理许可费用的消极性侵害数额、造成的实际性侵害数额以及对权利人造成的具备直接因果关系如破产等严重的结果。其他严重情节则应包括短期内多次实施侵犯商业秘密行为所体现出的主观恶性、侵权人利用商业秘密所涉的非法经营数额以及个人的违法所得等情节。

再者，商业秘密必须具备构成符合性。商业秘密之商业需要该秘密具备一定的经济价值。经济价值的判断较为宽泛，即便是在生产生活中总结提炼出来的技术或经营信息，都可以被认定为具备经济价值的商业秘密。但是提炼对象本身并不能成为商业秘密。如保持长期稳定交易的固定客户本身不能成为商业秘密，不能阻碍该客户自己正常的经营交易活动。因个人信赖的原因在离职后仍与原客户进行交易的不属于对商业秘密的侵犯。但是对于利用公司所收集的客户资料或者借用原公司的名义与自己原先收集的客户开展与原公司业务相同或相似业务的，属于对商业秘密的侵犯。商业秘密之秘密需要具备不为公众所知的秘密性以及采取保密手段的保密性。“公众”应当属于所属领域的相关人员而非一般的社会公众人员，“所知”的程度应当在行业领域内普遍知悉或者通过一般手段即可轻易获得的信息范围内，以及通过对产品的观察、破解，查阅公开渠道披露的信息等方式所获取的信息。对于保密性要求采取一定的保密手段，于外设立一定的与商业秘密同等级的保密措施，阻止他人可以取得该商业秘密；于内建立保密制度，签订保密条款以及建立封层分区的分级保密等管理手段。

最后，侵犯行为必须具备法律符合性。如前所述，本罪所规制的“侵犯行为”的实际范围是小于“侵犯”这一词汇含义本身的。本罪在法律条款中所规制的行为仅包括获取、披露、使用以及允许他人使用的正向侵犯行为。事实上，对于擅自修改、销毁商业秘密的反向侵犯行为并未纳入法律规制的范围之内。商业秘密作为信息之属，即便较之一般物权在损失之后更易恢复，但是恢复该商业秘密也容易出现信息损耗、经营领域所受损甚至商业秘密的完全丧失。如员工在离职之后删除工资的一些重要资料，是不属于侵犯商业秘密罪的，实践中主要以破坏生产经营罪定罪处罚。但是破坏生产经营罪规定在侵犯财产罪章节中，本罪的“其他方法应当是以有形的物理力对他人必须的物质性经营条件以及物质性生产经营条件进行破坏的行为［15］，显然修改、销毁商业秘密的行为不在此列。因此若商业秘密储存于虚拟空间的，这类行为属于对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作行为，更适合适用破坏计算机信息系统罪；若商业秘密依附于物质载体，如纸张、机器、存储工具等，擅自修改、销毁该物质载体从而侵犯商业秘密的，可以认定为破坏生产经营罪。