疫情防控背景下外国人入境活动法治化问题研究

陈嘉琦

（三峡大学 法学与公共管理学院，湖北 宜昌 443099）

一、疫情防控背景下外国人入境活动规制现状

根据1995 年9 月1 日施行《中华人民共和国出入境边防检查条例》（以下称《边防检查条例》）第4 条的规定，外国人入境，需要由其进出境口岸设立的出入境边防检查机关依法实施边防检查，并结合该条例第8 条之规定，决定是否允许其进出我国境内。2020 年我国境内疫情得到有效控制以后，境外输入成为主要疫情来源，外交部、国家民航总局等也采取了一系列措施限制对外开放口岸的出境入境活动，降低了疫情向国内输入造成的危害。作为国境安全法律规范体系中唯一突出管“人”的法律规范，现行的《中华人民共和国出境入境管理法》（以下称《出入境管理法》）自2013年7 月1 日施行以来，由于疫情管控经验相对缺乏，其中关于对染疫人员管理的法律规范几乎未予以修改或调整。另外，口岸防疫工作一直以来是由海关检疫部门主导，所以出入境边防检查机关在重大疫情背景下履行防疫职责的效果不明显。特别是自2022 年以来，国外疫情形势严竣，新型肝炎、猴痘等多种传染病疫情相继爆发，按照当前的发展趋势，现行的外国人入境活动法律规范将难以应对重大传染病疫情所造成的危害，更不能与国内规制外国人活动法律规范衔接顺畅，所以必然会对我国公共卫生安全甚至国家安全带来巨大隐患。[1]出入境边防检查机关作为国家及口岸安全防控的主要力量，必然也是应对疫情输入的主力军，正因如此，研究疫情防控背景下外国人入境活动法治化问题，进一步完善出入境边防检查机关应对重大传染病疫情相关法律规范，势在必行。

二、出入境边防检查机关实施疫情外防输入的优势

出入境边防检查机关作为国门一线唯一行使警察权的部门，其对于维护国家主权安全具有非常重要的作用。[2]重大传染病输入势必会导致国家公共卫生、人民健康、国家发展利益甚至国家主权安全受到威胁。当前疫情背景下出入境边防检查机关在应对疫情输入的过程中，相较于外交部、民航总局、海关及检疫等部门能够更好地协调安全与发展的关系，其优势主要表现为实施疫情防控更为高效。

（一）维护国家主权安全

重大传染病的输入必然导致国家主权安全根基受到动摇。周叶中在《论中国国家安全法治建设的主要特色》一文中指出，维护国家主权安全，需要坚持以总体国家安全观为指导。周叶中特别强调需要统筹传统安全与非传统安全的关系，而非传统安全是将传统国家安全的概念予以更新和扩充。[3]其中，生物安全问题成为近年来我国必须面对的国家安全主要问题之一，因此，近年来我国也加快了生物安全的立法。2019 年10 月21 日，第十三届全国人大常委会第14 次会议审议通过《中华人民共和国生物安全法（草案）》，该草案明确了该法应当遵循的法治原则包括维护国家安全原则。[4]正如莫纪宏在《关于加快构建国家生物安全法治体系的若干思考》一文中所指出的，只有构建完整的国家生物安全制度保障体系，并将其有效地与国家安全法律制度体系整合，才能形成科学完整维护国家安全的法律制度体系。[5]所以防范重大传染病输入我国，不仅是我国生物安全法治化的需求，更是出入境边防检查机关所必须履行的维护国家主权安全的职责使命。

（二）为人民生命健康权提供坚实保障

《出入境管理法》第25 条规定患有传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的外国人不准入境。该条明确了出入境边防检查机关具有保障人民生命健康权的职责。关于健康权的概念，陈煜鹏在《健康权法律性质的二重性》一文中认为，健康权的发展，无论是私法的角度还是公法的角度都是一个由消极健康权向积极健康权转化的一个过程，即正向的、积极的发展过程。[6]除此之外，陈云良在《促进公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化》一文中指出，我国公共卫生法治体系建设是一个从静态向动态转化的过程，即法律体系转化为法治实施体系，其中就包括严格执法、公正司法和全民守法等内容。[7]为进一步完善法治化道路发展，在这之后，还要通过理论、技术等方式不断论证法律体系本身的可行性，再补足漏洞，从而构建法治体系，因此，公共卫生法治化的构建是一个积极且系统的工程。当前国外疫情形势严峻，不排除对我国公共卫生造成严重危害，在这样的背景下，我国出入境边防检查机关作为行政执法机关，特别是口岸一线防控中最重要的部门之一，探索并推动公共卫生法治化建设执法新模式，有利于保障人民健康权益。

（三）促进国家发展利益最大化

新冠肺炎疫情的蔓延导致公共健康受到损害，从而减缓经济发展速度，进而引发各行业各领域的发展利益受到影响，所以经济发展问题也是公共卫生法治化发展必须讨论的问题之一。张守文在《公共卫生治理现代化：发展法学的视角》中阐释了公共卫生问题即是发展问题，要解决“发展问题”必然需要构建“发展导向型”公共卫生治理体系，即确立以公共健康发展权为核心，明确发展问题治理目标手段并确立合理机制体制。[8]因此，基于《出入境管理法》所明确的外国人入境管理要求，只有出入境边防检查机关能够更好地推动执行，才能保护国家发展利益。

三、当前外国人入境活动法律规范存在的问题

从相关法律规范的修订历程来看，关于外国人入境活动的规制，除现行有效的《出入境管理法》之外，仅有1985 年颁布施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》中有所体现，该法将外国人不准入境的情形宽泛地表述为被认为入境后可能危害中国的国家安全、社会秩序的外国人。总体看来，虽然2003 年非典疫情后我国对于传染病危害国家安全及发展利益的认识得以提升，但重视程度较其他形式的危害国家安全行为明显较低。现行的法律规范虽然规定了具有重大疫情传染风险的外国人入境的应对措施，但实践中其操作性不理想，仍存在着亟待解决的问题。

（一）法律规范不明确

《出入境管理法》第25 条明确了外国人不准入境情形涉及健康及防疫的内容主要包括患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病。该条所涉及的主体为患有重大传染病的外国人，但重大传染病仅明确了传染性肺结核疾病，对其他的具有重大危害的传染病并没有予以规定。同时该条中“可能对公共卫生造成重大危害的传染病”，将对传染病危害性的预判，划入了出入境边防检查机关的职责范围之内，从专业性及合理性上判断，显然存在不妥之处。何为“对公共卫生造成严重危害的传染病”？根据《中华人民共和国传染病防治法》（以下称《传染病防治法》）第3 条的内容，按照传染病的危害程度，可以将该条所列举的传染病分为甲类、乙类和丙类。同时，《传染病防治法实施办法》第16 条又将其所列举的传染病菌毒种分为一类、二类和三类，也就是说，现行的传染病防治相关法律规范中已经明确了已知病种、毒种，同时还针对其危害性进行了种类的划分。因此，在应对传染病问题时不仅可以直接对照，针对原因不明的传染病还能通过类比推定的方式对其危害性进行预判。以此推定《出入境管理法》第25 条所规定的传染性肺结核属于传染病防治法当中的乙类传染病，而如果将公共卫生造成严重危害的标准推定为乙类及以上的传染病，显然不符合出入境边防检查机关维护国家安全的职责要求。另外，《传染病防治法》自1989 年颁布施行以来，经历过多次修改，其中最大规模的一次修改是在2003年非典疫情后的2004 年启动的。在这一次修改中，将传染病的确认主体进行了调整，即乙类和丙类传染病可由国务院予以确认，同时将非典型肺炎列入了《传染性防治法》第3 条所规定的乙类传染病的范围之内。[9]如上所述，《传染病防治法》对于确认具有危害性的传染病具有一定的意义，但由于其修订的滞后性，一定程度上不便于出入境边防检查机关在突发重大疫情背景下直接援引。[10]综上，《出入境管理法》关于重大疫情下不准外国人入境的不明确规定，一定程度上会使出入境边防检查机关难以做出明确的行政行为，行使职权的积极性会受到影响。

（二）相关法律规范约束力不足

在当前的疫情背景下，如何按照《出入境管理法》第25 条规定对患有可能对公共卫生造成危害的情形不准其入境，在过去的两年中，国家移民管理局出台了多份文件供一线参考，这些文件为当前的防疫工作提供了方法指导。但该类文件关于防疫的内容并不全面，大多数都以工作指引的方式出现在文件内容中，即通过告知病征以辨识疑似患有重大传染疾病人员，从而提出相应的工作要求，除此之外，无其他权利义务或具体措施的规定。因此，该类文件中关于防疫的内容仅为用于工作经验交流的工作指引，而不具有软法规范的一般特征，实践中更不能作为法律规范直接适用。[11]70-71综上，该类指引的法律约束力较弱。受当前签证政策的影响，因私出入境活动受到严格限制，入境外国人也主要以非因私入境为主。通常非因私入境外国人的活动由其相应的责任单位全权负责，出入境边防检查机关对该类入境外国人的限制也相对较少。因此，在相关法律规范约束力不足的情况下，出入境边防检查机关出于防疫安全的目的，对外国人入境活动实施管控的意愿势必会受到削弱，不利于履行好重大疫情外防输入的职责。

（三）法法衔接不顺畅

为进一步遏制疫情从境外输入，国内各大口岸联检单位及地方疫情防控主管部门等在各自职权范围内积极作为，共同投身到外防输入的重大任务中。当前我国涉及到疫情外防输入的部门较多，其中，对外开放口岸就包括出入境边防检查机关，海关及其检疫机关，其他与之有关联的包括地方传染病防治相关部门、应急管理等多个部门。在口岸疫情防控中，由于各部门职能存在差异，一般独立行使职权，如海关检疫部门与出入境边防检查机关，在职能上采取相互独立的运行机制，因此在行使职权的过程中必然会出现法法衔接不顺畅等问题。正如《传染病防治法》与《传染病防治法实施办法》均对传染病及病株进行了明确的划分，但《出入境管理法》第25 条却因为内容不明确而难以参考和类比两部法律中相应的内容，从而使《出入境管理法》在防范病毒输入的功能上不能完全贯彻《传染病防治法》所明确的预防疾病传播的要求，不利于实践中解决问题。同理，根据2011 年颁布施行的《中华人民共和国突发公共卫生事件应急条例》第38 条所明确的对国境口岸入出境人员、疑似传染病人的所采取传染病应急措施主要依照国境卫生检疫相关法律及相关的行政法规，可以认为《出入境管理法》第25 条规定的不准入境应当属于公共卫生突发事件应急处置的必要措施之一，然而，由于《出入境管理法》第25 条规定的不明确，导致“不准入境”这一严防公共卫生突发事件发生的最严厉且必要的保障措施难以在实践中实施，特别是在专业性相对缺乏的情况下，出入境边防检查机关更是难以履行其在疫情防控中的职责。除此之外，无论是我国现行有效的《出入境管理法》还是《出入境边防检查条例》，其立法目的都明确了我国出入境边防检查机关的职责，即规范出境入境管理，维护中华人民共和国主权、安全和社会秩序，在此基础上提供一定的便利，促进对外交往和对外开放。另《中华人民共和国海关法》第1 条规定了我国海关的主要职责和任务是维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设。因此，在我国各个对外开放口岸依法设立的海关及出入境边防检查机关虽然在职权上存在差异，但两者的根本任务均是为维护国家主权安全展开的，而随着人类共同利益的产生和发展，有关保障人权、反恐、环境保护、能源保护、疾病预防、惩治犯罪等属于传统国际法上国家主权管辖的事项逐渐在国内法中有所体现。2018 年，《国务院机构改革方案》批准通过，出入境检验检疫职责和队伍再次经过改革重组后又重新划归海关总署。海关的职权除原有的管理、制定海关业务法规草案和政策法令执行方案，监督各海关、查私、统计、人事、关产等外，还增加了原国境检验检疫部门出入境卫生检疫、动植物检疫、商品检疫以及进出口食品安全等职责。[12]也正因如此，自新冠肺炎疫情以来，海关总署加大了对入境人员健康状况的排查力度。出入境边防检查机关为有效应对疫情输入，在此后的工作部署中也多次提出与海关检疫部门构建外防输入的协作机制。但由于海关与出入境边防检查机关分别隶属于不同的国务院组成机构且均为垂直管理，所以其职权的行使相互独立。特别是关检合并后明确了出入境卫生检疫职责隶属于海关，该协作机制的构建大多表现在形式上，如通常出入境边防检查机关会将涉疫人员移交海关检疫部门处置，根据《中华人民共和国国境卫生检疫法》（以下称《国境卫生检疫法》）的规定，海关检疫部门仅对传染病染疫人员采取隔离措施，并且实施传染病监测，但对出入境边防检查机关最多履行情况告知义务，并无针对染疫人员的情况出具传染病危害认定报告的职责，更无按照《出入境管理法》第25 条规定的内容提出不准入境的建议的义务。因此，出入境边防检查机关与海关检疫部门之间的协作，仅仅表现为相互管辖内容的移交，而并无法律规范实质上的衔接。也正因如此，对外开放口岸外防输入的目标在《出入境管理法》与《国境卫生防疫法》之间仅构成形式上的单向衔接，并未构建相互协调完整的法治闭环。综上，在世界疫情蔓延的背景下，我国虽然有多部法律规范可以为防治疫情输入提供保障，但不准外国人入境作为其中最具强制力的保障措施，却由于《出入境管理法》与其他传染病防治法律规范衔接不畅，其功能被逐渐淡化，这也导致出入境边防检查机关难以主动出击高效防控。

四、涉疫外国人入境活动法治化对策措施

如上所述，现行的法律规范在实践中操作性有所欠缺，所以导致出入境边防检查机关在应对涉疫入境外国人时所采取的措施与中国公民并无差别，这样既不能体现维护国家主权安全要求，也会增大我国境内疫情防控安全漏洞。当前新冠肺炎疫情背景下，探索弥补应对公共卫生法治体系是国家治理体系不断完善的重要环节。[13]疫情常态性必然对应对传染病输入法治体系的规制能力提出更高的要求，出入境边防检查机关如何在疫情防控中积极采取处置措施是决定疫情外防输入效果的重要环节。[14]因此，结合现行法律规范体系存在的问题，须从法律规范内容、约束力及相互间的衔接与协调入手，进一步完善法治体系。

（一）增强法律条款明确性

《出入境管理法》第25 条所规定的关于涉疫外国人不准入境的内容不明确，导致出入境边防检查机关在执法执勤过程中无法直接援引该条所明确的内容，导致出入境边防检查机关防止疫情输入工作难以达到预期目标。人类在面对未知的或不可预知的事物时，会本能地表现出恐惧与无奈，所以明确的行政行为是人们生产生活过程中必要的行为指引。王留一在《论行政行为的明确性》一文中指出，法治的核心任务是为社会提供公共行动与判断的标准，而要实现这一任务，法律必须具有安定性，也即我们常说的法的明确性。[15]150-151而如何对现有法律规范进行明确，首先要从法律规范的内容进行完善。在《出入境管理法》第25 条所规定的内容中，除明确了严重精神障碍和传染性肺结核病之外，并未对其他的传染病进行明确。未予以明确的原因也许是由于出入境边防检查机关与海关检疫部门的职权已经明确划分；另外，类似非典或新冠肺炎这类重大疫情发生的概率通常较低，如何明确其内容，或明确到什么样的程度是必须谨慎考量的问题。此次新冠肺炎疫情已持续数年，不得不让人们更加重视公共卫生安全问题，因此，《出入境管理法》关于防止传染病输入国境内所指向的对象，即不准入境人员所携带的传染病或与引起传染病的毒株类型应当与《传染病防治法》及《传染病防治法实施办法》中所列举的传染病及毒株的类型具有一定的关联性。换言之，就是将《出入境管理法》第25 条中关于危害公共卫生的传染病或病株按照《传染病防治法》和《传染病防治法实施办法》中所列举的传染病及相应的病株分类作为对其做出不准入境决定的依据。这样不仅能够使所涉及的传染病类型得以完善，还有利于出入境边防检查机关在遭遇突发原因不明的传染病时能够结合《传染病防治法》第4 条所明确的一系列措施对该传染病的危害性进行初步的预判，确保能够采取适当的措施。

（二）提升相关法律规范约束力

现行法律规范约束力不足同样是制约《出入境管理法》在防止传染病输入我国境内的功能发挥最主要原因之一。因此，须将《出入境管理法》关于防止传染病输入国境的一系列法律规范予以完善，并形成完整的法律体系，以提升法律规范约束力。与现行《出入境管理法》第25 条相配合适用的规范性文件，目前主要以工作指引的形式发布，根据沈岿在《软硬法混合治理的规范化进路》一文中的观点可以看出，工作指引属于软法规范的范畴，所以其必然存在约束力不足的问题。沈岿认为，“形式软法，实质硬法”的软硬法不分现象直接导致了法治紧张，正如与《出入境管理法》第25 条配合适用的相关文件本应该为具有强制力与规范性的硬法规范，却由于其本身的软法规范特征，而倒逼其名称上必须以指引这种典型的软法规范特征的文件名出现在现行的法律规范体系中，从而使其约束力大打折扣。[11]74根据沈岿的观点，相关法律规范若为硬法规范，首先在文件名称上应以规定、办法、细则、通知、意见、基准、准则、标准等明确类型，避免使用指导性、意见等；其次发布主体也应当为具有独立法律地位的行政机关，即国家移民管理局或处于其上位的行政机关；再次在基本程序方面，根据《传染病防治法》及其他应对疫情相关法律规范中已经明确规定的内容及要求，将程序区分为常规行政或应急行政，两者在程序上应当有所区别；最后关于法律规范的规则效力，应当明确相应主管部门的权利与义务及相关主体的责任，只有在具备可靠法律约束力的法律规范体系中，所制定的国境疫情防控措施才能具有强制力，出入境边防检查机关也才能在国外疫情防输入的重大任务中准确且果断地行使职权，也因此才能更好履行职责。[11]79-81

（三）做好法律规范之间的衔接

法律法规内容不明确，不仅是削弱《出入境管理法》应对疫情输入功能发挥的原因之一，同时也是制约其与多部法律规范衔接的主要壁垒。王留一在《论行政行为的明确性》一文中提出，行政行为应当明确内容与程序，而内容的明确应当将实际权利义务的明确放在首位，因为实体权利义务的不明确，必然会导致程序合法性受到质疑，同时实体法也面临着被随意解释的风险，从而导致行政机关的意思不能通过其表示行为被行政相对人正确地认识。[15]156-157正如前文所提到的，明确行政主体及出入境边防检查机关的权利义务，是提升法律约束力的必要措施。而在应对疫情输入的任务的过程中，除出入境边防检查机关依法行使职权之外，还需要其余包括海关检疫、地方传染病防治机构等部门的协助与措施的衔接，所以在《出入境管理法》及其他相关法律规范中明确这些部门的权利与义务对于应对传染病输入也至关重要。如何明确相关单位的权利义务，现行的《出入境边防检查条例》第2 条明确了出入境边防检查机关所行使权为“警察权”，因此其强制性应在其余部门所行使的行政权之上，但从应对传染病的专业性角度来说，海关检疫部门及地方传染病防治机构应对疫情输入的能力明显强于出入境边防检查机关。所以，在《出入境管理法》及相关配套的文件中，应当明确海关检疫部门及地方传染病防治机构协助出入境边防检查机关核实人员健康情况或建议实施包括不准入境等相关法律规范中的措施的义务。另外，《国境卫生检疫法》第12 条明确了海关检疫部门对入境染疫人员实施的主要措施为隔离措施。而关于隔离措施，在《国境卫生检疫法实施条例》第八章中，明确了不同种类的传染病的隔离措施及要求，关于该隔离措施的规定意味着当海关检疫部门对境外输入染疫人员实施隔离之后，出入境边防检查机关将失去对该染疫人员的控制，其入境活动对我国境内公共卫生存在一定的安全隐患，为有效应对境外输入疫情隐患的发生，各口岸联检单位之间的措施必须衔接得当，所以根据《出入境边防检查条例》第13 条第2 款的规定，对需要规定活动范围及限制活动的外籍人员，应采取临时入境管理的方式进行管理。这样不仅能使口岸各部门在应对疫情输入中功能相互协调，所采取的措施强制力有所区分，同时还能使各个部门之间的措施能够衔接得当，特别是涉及到《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》及《国境卫生检疫法》等多部法律法规与现行的《出入境管理法》《出入性边防检查条例》中所涉及的防止疫情输入法律规范得以更好地衔接。[16]