论点摘编

新时代中国特色知识产权发展之路

在2022 年第1 期撰文指出，中国特色知识产权发展历经了“从无到有”到“从有到大”，现在已进入“从大到强”知识产权强国建设的战略转换阶段。新时代全面加强知识产权保护工作应当从战略高度把握习近平总书记提出的“五大关系”，同时从“加强知识产权保护工作顶层设计”“提高知识产权工作法治化水平”“强化知识产权全链条保护”“深化知识产权保护工作体制机制改革”“统筹推进知识产权领域国际合作和竞争”“维护知识产权领域国家安全”“夯实知识产权保护的基础”七个维度进行谋划。这既是过去经验的总结，也是建设创新型国家和社会主义现代化强国的必由之路。

知识产权国际博弈与中国话语的价值取向

在2022 年第1 期撰文指出，美国在知识产权全球治理中呈现出一味强化权利保护的价值倾向。受其影响，知识产权保护的国际规则呈现不断强化之势。但是，美国在国内法中存在对知识产权强化保护的平衡机制，有别于其对外片面输出强化保护规则。一味强化保护的知识产权制度会走向偏颇。我国在知识产权国际博弈和对话中需要提出自己的话语和话语体系，其前提是明确本国话语的价值取向。相比历史、文化取向而言，话语构造的价值取向路径具有优越性。在国际博弈中，我国宜秉持并提倡知识产权法的二元价值取向。二元价值取向契合知识产权法基本原理，体现了世界共同价值，其核心作用在于纠偏，我国应坚持和发扬这一价值取向。

知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免

在2022 年第1 期撰文指出，惩罚性赔偿制度的目的在于通过惩罚既往侵权行为而威慑未来侵权行为，其前提包括权利的确定性、侵权判断可行和过度威慑的消极影响小。知识产权的不确定性决定了它与惩罚性赔偿有着根本冲突，难以全面适用惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的前提和侵权行为的道德可责性出发，可对知识产权惩罚性赔偿进行类型化适用，恶意知识产权侵权行为或可适用惩罚性赔偿，一般知识产权侵权行为则难以适用。在国际知识产权规则下，既要保护知识产权，又要为正当竞争保留合理空间，知识产权与竞争的平衡才可产生最优的创新激励效果。知识产权惩罚性赔偿可能造成过度威慑，打破知识产权与竞争的平衡，妨碍知识产权法基本目标的实现。类型化适用有利于降低或避免知识产权惩罚性赔偿的制度风险。

著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判

在2022 年第1 期撰文指出，欧盟法院为认定“向公众传播行为”而提出的“新公众标准”是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果，虽经欧盟法院的限缩性解释，也与国际条约不符。根据“新公众标准”为“深层链接”定性的做法，混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护，也混淆了直接侵权与间接侵权的界限。我国不应移植和参考“新公众标准”，而应以相关行为是否产生了新的“传播源”为标准，对各类传播行为做出精准的判断，特别是正确认定提供“深层链接”行为的性质。

著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造

在2022 年第1 期撰文指出，著作权合同规则和集体协商所需中介组织的双重缺失，导致我国作者在著作权合同领域面临诸多不公平待遇时处于无法可依的境地。比较法上作者权益保护的制度安排，又因不同国家相关产业力量对比差异而有不同路径。在缺乏本土基本规则支撑的情况下，更符合我国产业特点的解决路径，一方面是根据比较法经验来重新校准作者权益的保护范畴，避免以事后规则直接保障作者收益，通过事前规则增助作者的自治能力；另一方面是运用法教义学的方法从著作权法合同章和民法典合同编两个领域完成对作者权益保护的解释学续造。应将著作权法合同章中规定的许可或转让的权利种类作为合同成立的“必要之点”，要求合同条款明确列举每项权利的使用范围、目的、期限和版税标准。应在区分无偿和有偿的著作权专有许可合同的基础上，类推适用民法典合同编中合同终止的一般规则和相关有名合同终止权来完成对作者利益保护规则的续造。

版权保护与创作、文化发展的关系

在2022 年第1 期撰文指出，将版权的功能等同于鼓励创作，是对现实的过度简化。从作者的角度来看，个体的创作受到多重动机的驱使，版权只扮演着一个相对边缘性的角色。版权更重要的向度是在产业领域，其作用是在媒介稀缺和信息传递依附价值传递的产业环境下，确保知识的大规模商品化得以顺利进行，后者在客观上提高了社会知识的存量和传播范围，同时强化和扩大了作者作为一种职业的地位和范围。当前的媒介充裕和创作传播手段的分散化，催生了大众化创作，并使其成为自媒体时代公众之间重要的对话交流形式。同时，互联网的零边际成本和平台的网络效应与版权相结合，提高了版权人垄断定价的能力和网络版权的市场集中度。版权与文化繁荣的关系，需要在新的信息社会的背景下进行类型化分析。一个宽松的文化发展环境、以产业政策为主导的规模化大市场、低成本的知识要素自由流动以及国家的支持和反垄断介入，是目前我国进一步实现文化发展与繁荣的必由之路。

论著作权法范式转换

在2022 年第1 期撰文指出，现行著作权法条文的构造具有浓厚的自然权理论色彩，重视对著作人身权的保护，且在处理著作财产权时拘泥于物权构造。静态思维的权利范式缺乏体系化思维，将著作权误解为对作品这一无体“物”享有的权利。然而，著作权的本质是行为规制，其对私人行动自由的限制程度较高。因此，著作权法的思维方式也需要从静态思维的权利范式转向动态思维的行为规制范式。动态思维的行为规制范式，既可以纠正政策形成过程中的利益倾斜问题，也可以弥补著作权法条文与使用者普遍认知之间的偏差。

商标侵权理论的多维度思辨

在2022 年第1 期撰文指出，商标侵权理论可以称得上商标领域的制度基础，既是商标理论研究时常讨论的难点，更是商标审判实践中人们时刻关注的焦点。面对商标侵权具体纠纷，案件所涉各方当事人、律师以及法官必须进行多维度思考，才有可能找到令人满意的答案。以“今日头条”诉“今日油条”商标侵权纠纷为例，有必要分别从普通注册商标维度、驰名商标维度、商标滑稽模仿维度以及不正当竞争维度进行考察，被告在经营活动中使用“今日油条”商标之行为是否侵犯原告商标专用权。以不同维度考察时，尤其需要坚守商标基础理论，以求探寻比较准确的结论。

商业数据权：数字时代的新型工业产权

在2022 年第1 期撰文指出，商业数据界权包括确定其权利的性质和权利的归属。个人信息保护和数据安全法律体系的建成，为数据界权提供了新的逻辑起点和法律前提。数据界权首先应基于个人信息与数据、商业数据与公共数据等基本范畴的厘清。基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵，商业数据与信息保护类工业产权具有深度的契合性，有必要将商业数据纳入工业产权序列，作为数字时代具有标志意义的一种新型工业产权，并可以成为与商业秘密相对称的商业数据权。商业数据界权需要确定商业数据的适格性——可保护条件。商业数据的适格性包括受保护数据的合法性、集合性、管理性、可公开性和商业价值性，即以合法形成的规模性数据集合为客体，并采取管理措施的可公开性技术数据和经营数据等信息。商业数据具有单一性、复合性和动态性，商业数据权暗含着所涉权利的分层性，其权属界定应当透过现象看本质，将复杂或者貌似复杂的问题简单化，遵循投入原则、分层原则和责任原则。

后“Schrems Ⅱ案”时期欧盟数据跨境流动法律监管的演进及我国的因应

在2022 年第1 期撰文指出，“ Schrems Ⅱ案”对以隐私权和数据保护为核心构建的欧盟数据跨境流动规则体系产生重大影响，它要求无论使用何种数据跨境流动工具，都必须确保第三国能够提供与欧盟同等的保护水平。在该案的影响下，《欧盟基本权利宪章》在数据保护领域的地位进一步提高，保障措施的适用愈发严苛，欧洲数据保护委员会在数据保护领域将扮演更重要的角色，数据跨境流动欧盟法规则与国际贸易法的不兼容问题日益凸显。欧盟虽然结合“Schrems Ⅱ案”的判决完善了对数据跨境的法律监管，但依然没有减少外界对其监管合理性的质疑。我国对数据跨境流动的监管存在着配套立法不健全、规则可操作性差、多元价值失衡、缺乏内外联动的“中国方案”等问题。对此，应完善我国相关立法，加强中欧国际合作，共同引领构建数据跨境流动的国际规则。

“竞争化”到“竞争中立化”：市场导向标准的困境及协调路径

在2022 年第1 期撰文指出，市场导向条件经历了从美欧到西方世界小范围达成共识的过程，竞争是演进中的核心要素，竞争与贸易领域的天然联系是市场导向条件“竞争化”的原因。市场导向标准竞争中立化诠释了竞争中立从竞争领域向区域贸易规则渗透、再向多边贸易体制扩张的过程。区域自贸协定中的竞争中立以约束政府的方式规制国有企业，未能充分虑及经贸实际，使区域化协调国有企业规则的尝试面临重重困境。对多边补贴规则的修改是市场导向标准竞争中立化的新动态，恐将放大实践中矛盾与逻辑上的不自洽。WTO危机反映了规则静态与利益动态的冲突，以恪守多边主义为前提，采竞争与贸易“双轨”并行之策，在国际、国内层面协调国有企业规则，将有助于化解市场的导向分歧。

我国反垄断罚款制度的革新

在2022 年第1 期撰文指出，我国已经启动反垄断法的修订工作，其中罚款制度的修订广受关注。在反垄断罚款制度的应用中虽然整体主义理念初露端倪，但是仍具有相当大的局限性，甚至还发生了不少背离罚款整体主义理念的案例，导致罚款威慑力受到较大的冲击。纵观20 世纪90 年代以来欧美国家反垄断罚款制度的革新，基于单一经济实体理论和经济连续性理论而采取的罚款整体主义制度设计是一种较为常见的做法。罚款整体主义通常包括罚款基准的整体主义和罚款责任的整体主义。新时代我国反垄断罚款制度的革新应引入整体主义理念，在制度设计上以企业集团总销售额为基准计算反垄断最高罚款限额和确定反垄断罚款大企业威慑乘数，同时明确规定母公司对子公司的罚款承担连带责任以及在一定情形下要求企业承继者承担罚款责任。

论反垄断法的谦抑性适用

在2022 年第1 期撰文指出，反垄断法的谦抑性适用是指在总体执法态度和方法路径上的必要、适度、克制和非冒进的适用姿态。反垄断法执行的理想状态是不枉不纵、恰如其分和精准定位，但这种目标只可尽量接近而又难以企及，因而只能在总体执法效果上退而求其次。由于市场认知的困难性以及市场强大的自愈能力，在次优效果的追求中总体上可以采取必要的“宁纵不枉”的谦抑执法观，以尽量减少错误成本。反垄断法是经济与法律的结合体，经常以经济学分析为体，以法律方法为用，其谦抑性需要进行方法论上的贯彻。反垄断法兼具刚性和柔性，以法律解释为核心的法律方法是调和刚柔的路径与载体，通过谦抑的解释实现刚柔相济。经济学分析是反垄断法执行的重要支撑，但仍有其局限性。执法毕竟涉及“生杀予夺”，运用经济学分析应当谨慎和适度，在反垄断法施行初期尤其要防止经济学分析“拜物教”。

平台经济领域的反垄断法实施

在《2022年第1期撰文指出，在平台经济领域，欧盟和美国反垄断法实施力度有很大差异，中国也明显呈现出两个阶段。这种差异需要解释，而经济效率目标构成了理解的出发点。通过福利标准，经济效率目标建立了统一、确定的分析框架。但这一分析框架也受到诸多因素的约束，并面临平台经济的挑战。《反垄断法》虽然明确了经济效率目标，但没有清晰的福利标准。当前对平台企业的高强度执法，更多是追求非经济效率目标的结果。作为多目标法律，非经济效率目标使得《反垄断法》更具现实回应性。不过，要实现更好的实施效果，仍需要完善的反垄断法制度，并在个案中进行更充分地说理。

平台扼杀式并购的反垄断法规制

在2022 年第1 期撰文指出，全球大型数字平台通过“复制、收购与扼杀”的策略扼杀并购了大量初创企业，引发了创新赛道垄断的顾虑。初创企业并购通常不会引起显著的市场结构变化，但随着时间推移，平台“切香肠式”的扼杀式并购，在扼杀潜在竞争对手、强化自身市场支配地位的同时，更会扭曲长期创新供给，致使未来市场可竞争性丧失。而并购效率改进收益的消亡、创业者奖励作用的证伪与动态竞争约束工具的全面失灵，进一步要求反垄断执法机构应摒弃目前普遍不作为的监管做法，及时识别与规制平台扼杀式并购。对此，有必要引入内部文档调查、并购价格组成分析等并购动机过滤机制，识别出那些出于消除未来竞争威胁或扼杀潜在迭代式创新目的的初创企业并购；同时，通过引入补充性的申报门槛、设定更具针对性的审查补救措施与授权必要的事后调查，将能有效地遏制平台资本的无序扩张，为初创企业创造一个不受主导平台扼杀式并购威胁的现代化营商环境。