论行政法典总则与部门行政法及其成典的关系*

关 保 英

行政法典总则的制定需要处理与现行行政法规范的若干关系，一定意义上讲，这是行政法典总则成败的关键。在这些需要处理的关系中有两个范畴的关系最为重要和基本：一是行政法典总则与行政一般法的关系。行政一般法主要包括通常所说的行政六法，以及行政组织法和其他对行政法治一般问题作出规定的行政法规范。学者们对于该范畴关系的处理已有较多讨论。二是行政法典总则与部门行政法的关系。所谓部门行政法，是指行政主体在行政管理和行政执法中所涉及的有关部门行政管理的法律规范。这些部门行政法规范规定的都是行政实体法的内容，它们直接关系到行政主体与行政相对人在行政执法中的权利义务关系。对行政法治而言，部门行政法都是实质性的且极为重要。以此而论，行政法典总则的制定不能回避部门行政法的问题。换言之，行政法典总则既要对部门行政法作出回应，又要理性地处理与部门行政法的关系。然而，我国学术研究在这个范畴的问题上表现得比较模糊和迟滞，鲜有学者对行政法典总则与部门行政法的关系进行深入论证。鉴于此，笔者撰就本文，对行政法典总则与部门行政法的关系予以探讨。

一、行政法典总则及部门行政法成典的思潮

在《民法典》制定以前，学界就有行政法成典的主张。《民法典》制定以后，有关行政法成典的问题成为行政法学研究中的热点，几乎成为我国行政法学界和行政法治实践的主流。笔者认为，对目前行政法成典以及部门行政法成典的思潮可以作出如下初步评价。

(一)行政法成典有普遍共识

《民法典》颁布后行政法学界就展开了有关行政法典总则制定的研究，诸多学者对行政法典总则的制定提出了颇有见地的主张。例如，有学者认为我国需要制定一部类似于《民法典》的行政法典，该法典的名称也可以像《民法典》那样，直接叫作行政法典。还有学者认为可以制定一部行政法通则，通过该通则将当下我国主要的行政法规范予以统一和型构。绝大多数学者则认为制定一部行政法典总则更加合理、可行，因为行政法典总则可以将一般意义上的行政法规范与部门行政法规范予以区分。上述三种认识的目标和价值判断是一致的，那就是，我国应当制定一部统一的行政法典或行政法典总则，也就是，行政法应当成典。尽管还有个别学者认为行政法成典的时机尚未成熟，也有学者认为行政法成典没有相应的必要性；但总体而论，学界在行政法成典的问题上已经形成共识。全国人大于2021年4月宣布拟研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作，这实质上将行政法典总则的制定纳入了国家立法视野。学界和立法机关有关行政法典化问题所形成的共识对于行政法成典极其重要，因为这样的主观认识是行政法成典的前提条件。

(二)行政法成典有较高的学术关注度

行政法成典是行政法学领域的一个难题。即使法治发达国家也非常关注行政法成典的问题。例如，德国早在1935年就有威敦比克邦率先制定地方性行政法典的先例，该法典是一个系统的行政法典，包括行政法的原则、行政组织、行政行为、行政法的适用等内容。后来，荷兰也制定了行政法典，对行政法中的基本问题作了规定。由此可见，行政法典总则的制定有着较深的历史积淀。20世纪中后期，各国相继制定了行政程序法，对行政法中的一些基本问题尤其是程序问题作了较为全面的规定。行政程序法典化可以视为行政法典化中的一次革命，但这次革命只是行政法典化运动的组成部分。我国《民法典》制定后，学界对行政法典的制定有着非常大的热度，相关学术论文陆续发表，相关立法建议陆续出现，相关学术会议也陆续召开。笔者注意到，就目前行政法成典问题的学术研究趋势来看，该问题有较高的学术关注度，在行政法学界关注行政法成典的同时，行政法治实践中也有相应的主张和诉求。而且，主张行政法典化的研究人员并不是集中于特定的学术群体，可以说老中青三代行政法学人都将一部分注意力集中在行政法成典的问题上。这样的关注度是非常少见的，为行政法成典铺平了道路、营造了氛围。

(三)行政法成典有相应的构型

学界和实务部门对于行政法成典已不仅仅停留在相关诉求上，也不仅仅停留在制定行政法典总则之必要性的研究上。总体上讲，有关行政法成典的研究已经有一定的深度和厚度，诸多学者对行政法典总则作了很好的构型。如有学者主张行政法典总则应当包括行政法治理念、行政法原则、行政组织法、行政行为法、行政救济法以及行政法的适用等内容；有学者主张行政法典总则应当包括行政六法的主要内容；有学者则认为行政法典作为一个典则体系应当有总则与分则之分；还有学者主张行政法典总则要对部门行政法作出统一性、原则性规定等；也有学者主张行政法典总则应当以行政程序法为核心板块，通过这个核心板块整合行政法典总则所涉及的其他相关内容。从目前学者们提出的行政法典的构型来看，其有着一定的多样性和多元性，但行政法典的构型一定是能够客观存在的。可以肯定地讲，行政法典总则的构型是行政法成典思潮中的重中之重，因为它不单单解决行政法成典的必要性问题，更解决行政法成典的具体操作问题。

(四)一些部门行政法也有成典思潮

二、行政法典总则与部门行政法关系的法理

(一)控权性与规管性的关系

(二)高端性与基础性的关系

行政法治是一个社会现象，其有客观方面的构成要件。行政权、行政管理关系是行政法主体之间的连接纽带。我们可以对行政权的概念进行单独的考量，也可以对行政相对人的义务进行单独的考量，但就行政法治的整体性来看，行政权、行政相对人的义务以及复杂的行政管理关系是一个有机的整体，它们有着内在的逻辑关系。这使得我们不能以形而上学的眼光去看待行政法中的诸元素，而应以动态的、整体的视野去观察行政法治体系的若干要素。行政法治作为一个整体，必然有相应的体系构型，有结构化的关系形式，而在行政法治的大系统中处于基础和低端的是部门行政法和部门行政管理。就是说，如果没有治安管理、交通管理、水行政管理、食品药品管理、教育管理、环境管理，就不可能有行政权的运作空间。这些管理是行政法治的基础，也是行政法规范的基础。行政法典总则所涉及的组织规则、程序规则和救济规则，处于行政法治大系统的高端，它们对每一个行政主体和行政权力都是适用的。与之相反，作为低端的部门行政法仅仅适用于某个具体的领域。这种高端性与基础性的关系是行政法典总则与部门行政法关系的基本法理，它能够提供对行政法典总则的规范形式与部门行政法的规范形式进行必要的区分的理论依据。

(三)整体性与局部性的关系

(四)一般性与个别性的关系

三、行政法典总则优先成典的正当性

全国人大常委会提出了行政法典总则的制定问题和教育法典、环境法典的制定问题，那么在行政法成典的过程中，究竟如何安排行政法典总则与教育法典、环境法典以及其他部门行政法典的成典顺序，便是一个必须考虑的问题，便是一个必须作出正当选择的问题。在选择的路径上可以有三方面考虑：第一个路径是行政法典总则、教育法典和环境法典的制定同步进行；第二个路径是率先制定教育法典和环境法典，而将行政法典总则的制定放在部门行政法典之后；第三个路径是待行政法典总则制定后再制定部门行政法典，就是陆续制定教育法典、环境法典或者体育法典、应急处置法典、食品药品安全监管法典等。上述三个路径究竟如何选择，学界和实务部门还没有深入研究。在笔者看来，选择率先制定行政法典总则是最合理的。笔者试对行政法典总则优先制定的正当性展开如下论证。

(一)通过成典构造行政法体系

(二)通过成典统摄部门行政法

部门行政法需要成典的领域肯定不仅仅是教育法和环境保护法，上面提到的体育法、应急处置法、食品药品安全法也对成典有相对积极的需求，治安管理法、海关法、土地管理法、城乡规划法、市场管理法等同样有成典化的需求。如果我们在立法路径上选择率先制定教育法典、环境法典，而将行政法典总则的制定暂时搁置，就非常不利于通过一个总的行政法典体系对大量部门行政法进行统摄。毫无疑问，部门行政法无论如何都存在于行政法的大系统之中，它的地位和价值不能超越行政法总的体系。就每一个部门行政法而论，都有制定的必要性和重要性，甚至都有制定的可行性。然而，如果我们选择率先制定一个一个的部门行政法典，而将行政法典总则的制定相对延迟，必然会使行政法体系中存在不和谐乃至错位的现象。从立法逻辑上讲，行政法典总则要对包括教育法、环境法在内的所有部门行政法起到统摄作用。换言之，只有当行政法典总则被率先制定以后，才能以它统摄教育法、环境法等部门行政法，否则部门行政法典的制定会失去相应的有序性。

(三)通过成典完善部门行政法的理念和原则

部门行政法有诸多领域。一方面，在很短的时间内将所有领域的部门行政法都编纂成典几乎是不可能的。另一方面，包括教育法、环境法在内的每个部门行政法成典都应当节省立法成本，能省略的内容尽可能省略。例如，每个部门法在行政执法中都有一些执法的程序，每个部门行政法所适用的大的行政法治理念和原则都应当具有统一性。以《行政处罚法》规定的公平、公正和公开原则为例，在每个部门行政法中都不能有例外的规定。然而，如果在行政法典总则制定出来之前率先制定教育法、环境法等部门行政法典，就面临如何对这些部门行政法典进行整合的问题，就面临要不要在部门行政法典中确定相应的行政法原则和理念的问题等。换言之，如果率先制定行政法典总则，便可以对行政法治理念、行政法原则作出规定，这些指导思想和原则在后续的环境法、教育法等部门行政法典的制定中便没有必要予以重复。这既使部门行政法与行政法典总则保持逻辑上的自洽性，又大大节省部门行政法的立法成本。

(四)通过成典形成部门行政法的执法体系

(五)通过成典理顺部门行政法的适用

四、部门行政法成典的相对有限性

有关部门行政法成典的问题，目前关注较多的是教育法、环境法等比较重要的部门行政法。很多学者对这些部门法的法典化问题作了较为深入的研究，从必要性、可行性以及构型等方面作了针对性的思考。这些研究促进了教育法、环境法等部门行政法的发展，然而，这些研究似乎表明教育法、环境法等部门行政法成典要走在行政法典总则制定的前面。上文已经讨论行政法典总则优先制定的正当性，这就必然涉及部门行政法成典究竟有什么样的空间、有什么样的条件等问题。笔者认为，与行政法典总则的制定相比，部门行政法的法典化应当有所限缩。那么，如何对部门行政法成典进行限缩呢？对此，以下五个方面是一些主要思路。

(一)与行政法典总则对接性成典

(二)称谓上的区隔性成典

(三)行文表述上的余留性成典

我国对一般行政法和部门行政法在制定过程中似乎采取了同样的思路和模式，一般行政法如《行政处罚法》《行政强制法》等规范中都有总则部分的设置，而部门行政法如《教育法》《环境保护法》《土地管理法》等规范中同样有总则部分的设置。无论是一般行政法中的总则部分，还是部门行政法中的总则部分，似乎都涉及相同或者相似的内容，通常都包括该法制定的依据、制定的目的、所确立的原则等。以《教育法》为例，其在总则部分就涉及立法宗旨、适用范围、相关法治原则、管理体制等应当在一般行政法中体现的内容。《教育法》中所体现的这些内容，在其他部门行政法中也多有体现。从深层次上看，部门行政法的总则所涉及的内容常常是行政法治中的基本问题，如合法性问题、合理性问题、法治理念问题、法律适用问题等，这些内容完全没有必要在部门行政法中予以规定，因为行政法典总则所解决的就是行政法治中具有一般意义的问题。基于此，笔者认为，教育法、环境法等部门行政法如果要成典，在行文表述上应该有较大的余留空间，甚至可以将总则部分免去。就是说，部门行政法本身就着眼于部门行政管理关系的调整，它的指导思想、法治理念、法治原则应当具有普遍性，而通过行政法典总则完全可以解决所有部门行政法的问题。因此，笔者认为部门行政法在行文表述上就要将这些普遍性内容余留出来给行政法典总则，让行政法典总则解决这种一般性、普遍性的问题更具有科学性。当然，每个部门行政法都有它的特殊性，如果涉及特殊性的原则、特殊性的适用规则，那就在该部门行政法中予以表述。如有关应急管理的部门行政法就应当将应急性原则包容进去，而其他的理念、原则应当余留给行政法典总则。

(四)范围上的选择性成典

(五)规则适用上的援用性成典

部门行政法的核心问题是具体的执法和管理问题，即是说，在部门行政法中相关行政法关系是具体的，相关执法行为是具体的，相关行政法后果也是具体的。部门行政法在运行中几乎都是对具体问题进行解决，如教育法对教育领域相关关系进行调整，对教育领域相关纠纷进行解决，对教育领域的权利义务关系进行确认，等等。几乎每个部门行政法都与这些具体问题关联在一起，它们在处理这些问题时，一方面要考虑行政法典总则所确立的行政法原则，如合法性原则、比例原则、公正与效率原则等；另一方面要适用行政法典总则中相应的规则，如在作出行政行为时要告知当事人相应的权利，在相对人有诉求的前提下还要说明行政行为的理由等。整个部门行政法的运行就存在于这些具有普遍意义的原则和规则之下，行政法典总则应当对行政法原则作出翔实的规定，使得每个部门行政法在具体适用中都必须考虑这些原则。而规则层面上的东西同样应当在行政法典总则中予以体现，使得部门行政法不必再涉及这样的规则。在部门行政法法典化的过程中，包括教育法、环境法在内的所有部门行政法都应当援用行政法典总则中的规则，都应当表明在其适用中要援用行政法典总则已经确立的规则。有关援用的规定是一个简单的处理方式，这种简单的处理方式也决定了部门行政法的相对简约性和实际操作性。这是部门行政法成典的另一个相对有限性。

五、部门行政法成典与行政法总则的逻辑自洽

(一)概念使用上避免雷同

新制定的行政法典总则既是对已经制定的行政法规范的肯定和延续，又必然要注入诸多新的内容。换言之，行政法典总则既不是简单地将已经存在的行政组织法、行政程序法和行政救济法简单相加，又不能脱离我国已经制定出来的行政单行法，如《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》等。在新的行政法典总则中，必然会保留一些传统概念，如行政机关、行政相对人、行政行为等，也必然会注入一些新的行政法概念，如正当程序、数字化治理、权利克减、权力制约等。在行政法总则中出现的这些概念是新的历史条件下行政法治的主要元素，而部门行政法同样会涉及一些概念，不论在教育法中还是在环境法中都会客观地存在一些新的归属于行政法或者部门行政法的概念。在概念的使用上要避免雷同化，就是说，对于行政法典总则中选择的行政法概念，部门行政法中是否还要选择这些概念，要谨慎处理。如果在行政法典总则中使用了权利让渡的概念，部门行政法就不能大面积“抄袭”这样的概念，如果涉及这样的概念，便应注明应当适用行政法典总则。概念使用是一个严肃的立法技术问题。我们把部门行政法理解为行政法典总则的下位法，那么，该下位法在使用上位法的概念时要避免照抄、避免雷同。这是部门行政法与行政法总则逻辑自洽的形式要件，该形式要件是非常有价值的。

(二)规制对象上避免重合

(三)内容构造上避免交叉

(四)规范表述上避免重复

无论是行政法典总则还是部门行政法，都是由相应的规范构成的，这些规范存在于行政法的法条之中。例如，《行政处罚法》第7条是关于相对人陈述、申辩权的规定，而《行政强制法》第8条也是关于相对人陈述、申辩权的规定，这两部法律的上列条文所规定的行政法治内容实质上是完全一样的，即相对人的相关权利。如果有一个行政法典总则存在，这两个条文的内容就不会分别出现于两个单行法中。通过一体化的表述，就可以解决行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收、行政检查、行政合同等领域的同质性问题。即是说，在目前我国行政法典则中，有关规范被重复表述是普遍存在的现象，一些部门行政法也涉及本来由行政法典总则表述的内容。如《治安管理处罚法》也体现出对行政相对人权利的保护，这实质上既在上位法中有相应的表述，又在下位法中有重复的表述。部门行政法成典一定要避免规范表述上与行政法典总则的重复，该逻辑关系无须深入论证。

(五)调控手段上避免错位