民事诉讼上诉审反诉机制之审视与建构
——以重复起诉禁止的边界为视角

张 亮

(河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061)

我国修改后的民事诉讼法对上诉审中是否允许提起反诉并没有作出明确规定，但《民诉法解释》第326条规定了在上诉审中原告可以变更诉讼请求，被告可以提出反诉，这就在一定程度上弥补了《民事诉讼法》在该制度上的漏洞。但该条规定仍然存在对当事人利益保护不平等、程序割裂等一系列缺陷，特别是其忽略了在上诉审反诉中，如果本诉被告提起的反诉与重复起诉存在交叉且本诉原告不同意调解也不同意一并审理，此时原诉被告的利益将面临无法得到司法保护的窘境，这显然与现代民诉制度的宗旨目的相背离。本文在论述上诉审中引入反诉制度合理性的基础上，分析我国上诉审中反诉制度存在的缺陷，并以重复起诉禁止的边界为视角提出修改我国上诉审中的反诉制度的若干建议。

一、民事诉讼上诉审程序中建构反诉机制的合理性

民事诉讼上诉审反诉是指在民事诉讼上诉审中本诉被告针对本诉原告或第三人的诉讼请求提出的旨在抵消、吞并本诉诉讼请求且与本诉有牵连的独立之诉。从上述定义可以看出：首先，提出上诉审反诉必须在上诉审开始后言辞辩论终结前提出，否则将失去提出反诉的机会。在上诉审中提起反诉，诉讼终结后反诉的原被告均丧失了对该裁决的上诉权，一定程度上侵蚀反诉被告的审级利益；其次，如果允许在上诉审随意提出反诉，不仅会对原告造成诉讼突袭，也会影响正常的审判程序；再次，上诉审中的反诉可能与重复起诉禁止存在交叉，这就使得上诉审更加复杂。基于以上三点，法学界对上诉审中提起反诉的态度莫衷一是。但在建立包容、开放、动态的民事诉讼制度的今天，对上诉审反诉机制持否定或折中的态度显然不合适，我们应当摆脱传统理论束缚，从当事人、法院乃至整个民事诉讼制度视角来看待我国上诉审中引入反诉制度问题。

(一)避免重复审判

在反诉问题上，大陆法系国家民事诉讼法典几乎都作了同样的规定，即反诉应当与本诉具有一定的牵连性。例如，韩国《民事诉讼法》规定，反诉必须与本诉的诉讼请求或者与本诉的攻击防御方法相关联。我国《民诉法解释》第233条也对牵连性作了规定。就上诉审反诉而言，本诉被告在上诉审中提出反诉表示其愿意利用现有诉讼资料将相关纠纷在诉讼中一次解决。法院若不受理本诉被告在上诉审中的反诉，其只能再次起诉，那么法院就只能对本诉、本诉上诉审已呈现的诉讼资料再次进行审查，繁冗的诉讼程序必须重新进行。除此之外，还存在事实认定不一致、前后判决矛盾的风险。为了避免此种情形，美国民诉规则规定，对没提起强制反诉的被告在本诉结束后不能利用新的诉讼程序进行新的诉讼。Kevin Clermont， ，Thomson/West，2005，p.374.

(二)尊重当事人的处分权

当事人的处分权构成了上诉审反诉机制的基础。反诉作为一个独立于本诉的诉中之诉，当事人有权决定是否提起反诉以及在一审还是上诉审提起反诉。当事人选择在上诉审中提起反诉意味着本诉被告放弃了诉讼法赋予的二审终审权。本诉被告在上诉审行使反诉权是自己的自由，但是却侵害了本诉原告的审级利益，使得本该经过两级法院审理的案件只经过上诉审一级审理。为了解决这个矛盾并尊重当事人的处分权，德国《民事诉讼法》第530条规定,在控诉审中提起反诉须经对方当事人同意。这一条件不仅很好地解决了反诉被告的审级利益问题，也是尊重其处分权的表现。

(三)保护当事人的诉权

诉权是宪法赋予当事人的基本权利，国家不能以任何理由剥夺诉权，相反国家有义务积极采取行动排除妨碍和侵害诉权的行为，切实保障和促进当事人诉权的实现。在上诉审中，只要当事人没有在一审中行使过诉权，其诉权就没有消失，依然可以在上诉审中行使诉权即提起反诉。由于反诉的牵连性使得反诉与我国《民诉法解释》第247条规定的重复起诉禁止存在交叉，如果上诉审提出的反诉属于两者交叉部分，本诉被告不在上诉审提出反诉，其将失去另行起诉的机会，因此，在上诉审中提起反诉有利于保护当事人的诉权。

二、对民事诉讼上诉审反诉规定的检讨

虽然《民诉法解释》第326条的规定为建立上诉审反诉机制提供了法律保障，但规定得过于粗糙，存在着以下严重缺陷。

(一)利益保护不平等

上诉审反诉是多种利益的相互交织，其中不仅有本诉原被告的利益、有独立请求权之第三人的利益，而且还包含着司法的社会效益等。作为上诉审反诉法律支撑的《民诉法解释》第326条的规定却没有平等地保护各方利益，其主要表现在以下三个方面：一是过多地向本诉被告利益倾斜。本诉被告在上诉审中行使反诉权时只要符合起诉的一般要件规定和反诉的要件规定即可启动反诉程序，这充分体现了对本诉被告程序选择权的尊重，但是在上诉审反诉程序中却没看到对本诉原告程序选择权的应有保护；二是过度保护本诉原告的审级利益。法院对于本诉被告在上诉审中所提反诉，只能采用调解的方式予以解决，盖是基于保护双方当事人尤其是本诉原告的审级利益。当双方当事人不能达成调解时，为了维护本诉原告的审级利益，法院置已经开始的诉讼程序于不顾，令本诉被告另行起诉，其代价不可谓不大。三是损害司法公信力。上诉审反诉虽然规定在双方当事人同意下可以由上诉审法院一并审理，但是双方当事人的对立性和调解协议自愿性决定了其达成一致的几率极低，往往只能另行起诉。但由于上诉审反诉程序已经开始，原被告均为此投入了大量精力，法院也投入了大量的司法资源，这样不但不利于纠纷的一次性解决，也损害了司法权威和司法公信力。

(二)人为地造成程序割裂

“一旦法院受理案件，就不得拒绝作出裁判”。反诉作为一个独立于本诉的诉讼自然也不能拒绝作出裁判，但是《民诉法解释》第326条却作出了令人费解的规定：本诉被告提出反诉后，法院进行调解，调解不成则法院告知本诉被告另行起诉。调解结案作为一种法定的结案方式无可厚非，可是“法院告知”却不是一种结案方式，其后果就是在上诉审中本诉被告开启了反诉程序，但在调解不成时却处在了悬而未决的状态。同时，我国《民事诉讼法》第102条已经规定了调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。而《民诉法解释》第326条却扭曲了调解和判决的关系，规定在调解不成的情况下告知另行起诉，这无疑人为地造成了诉讼程序的割裂。

(三)对重复起诉与上诉审反诉交叉的情形有所忽视

上诉审反诉只要满足一般起诉要件和反诉的基本要件即可提起，而提起反诉的要件特别是牵连性的规定使得上诉审反诉的边界与重复起诉的边界存在很大部分的重合，如果出现交叉又该如何处理呢？《民诉法解释》第326条并没有作出明确规定。针对这种情形，日本有学者认为，若上诉审的反诉与重复起诉禁止存在交叉，那么以另行起诉的方式提起诉讼将构成重复起诉，受诉法院也会作出驳回起诉或不予受理的决定。在本诉被告可以提起反诉的上诉审中，由于上诉审反诉与重复起诉存在交叉导致其不能另行起诉，所以本诉被告的诉讼请求若要得到法院的审理，就只能在上诉审中提起反诉；如果本诉被告没有提起反诉，其诉权并没有消失，消失的只是接受法院审判的权利。

三、重复起诉禁止的边界与民事诉讼上诉审反诉的交叉

《民诉法解释》第257条明确规制了重复起诉的边界。由于反诉的牵连性和重复起诉禁止的边界存在交叉的范围取决于两者的内涵和识别标准，因此首先要厘清两者之间的关系。通过对重复起诉禁止的边界与上诉审反诉交叉的分析，为完善我国现行上诉审反诉的规定并建构我国民事诉讼上诉审反诉机制提供理论指引。

(一)重复起诉禁止的边界

法学界和司法实务界对重复起诉禁止边界的识别标准一直难以达成共识，目前比较有影响力的学说有“二同说”和“三同说”，但两种学说均将当事人相同和诉讼标的相同作为必备的识别要件。我国台湾地区学者刘明生认为，重复起诉禁止的识别要件包括当事人、诉讼标的相同及“受判决事项之声明是否相同、相反或可否代替”三个要件，这与我国《民诉法解释》第247条的规定有异曲同工之妙。下面笔者对我国关于重复起诉识别的要件逐一分析以明确其与上诉审反诉的交叉范围。

第一，当事人相同。民事诉讼是法院解决原告与被告之间民事纠纷的法律程序，所以民事诉讼具有相对性，因此即使诉讼标的相同，如果诉讼主体不同，案件也就自然不同。在围绕同一纠纷产生诉讼时，当事人相同不仅指前后诉原被告相同，前后诉原被告位置的互换也属于当事人相同的情形，与重复起诉交叉的反诉另行起诉的情形就是典型的围绕同一纠纷当事人互换位置的当事人相同。在诉讼过程中，发生民事权利义务关系、诉讼标的物移转的，将会出现移转人和受让人分离的情况。结合我国《民事诉讼法》第59条和《民诉法解释》第249条、第250条的规定，生效判决对受让人也具有拘束力，受生效判决拘束力影响的民事权利义务关系、诉讼标的物受让人就同一诉讼标的另行起诉的，仍属于违反了重复起诉禁止的情形，应当予以驳回或作不立案处理。

第二，诉讼标的相同。诉讼标的是识别是否重复起诉的最关键的标准，也是民诉法理论界长期争论的焦点问题。目前关于诉讼标的主流学说有三种：旧实体法说、诉讼法学说、新实体法学说。在诉讼标的的识别上，不同的学说对重复起诉的边界和识别标准的理解也不同。《民诉法解释》第247条在识别诉讼标的是否相同时，采用的是旧实体法说。按照该学说，在前后诉当事人相同的情况下，如果其请求权相同即构成重复起诉，反之则不构成重复起诉。但是在实体请求权发生竞合时会产生一些问题，例如A向B租用商铺一间，租赁期届满后，B向法院起诉，基于租赁物返还请求权诉请A返还商铺；诉讼系属后，B又基于所有权诉请A返还商铺。依照旧实体法说，B对A的两个诉讼请求分别基于不同的请求权，B的行为不构成重复起诉，法院应当分别作出判决，但此时会出现法院重复审理、被告重复应诉的情形，甚至可能会出现相互矛盾的判决结果。由于旧实体法学说存在上述缺点，诉讼法学说逐渐发展起来。诉讼法学说主张只要诉讼请求是基于同一事件而产生的，不论诉讼请求有几个，诉讼标的只有一个。诉讼法学说又分为一分支说和二分支说。二分支说认为诉讼标的由生活事实和诉的声明组成，一分支说认为诉讼标的仅有诉的声明即可，不需要辅以生活事实来确认。在前后诉当事人相同的情形下，若依“二分支说”，后诉的诉讼请求及依据的事实主张与前诉相同，即构成重复起诉；若依“一分支说”，后诉的诉讼请求与前诉相同时，不需要再判断前后诉的事实是否相同，即可认定构成重复起诉。上述案例无论是采“一分支说”还是“二分支说”均认为其构成重复起诉，从而可以避免实体请求权竞合所产生的问题。

第三，诉讼请求(诉的声明)相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据对诉讼标的各种学说的分析，我们可以得知实体法学说和诉讼法学说一分支说都认为诉讼标的和诉讼请求相同，只有二分支说认为诉讼请求与诉讼标的不同。我国《民诉法解释》对诉讼标的识别采用旧实体法说，该学说认为诉讼请求和诉讼标的内涵相同，没有引入诉讼请求作为识别标准的必要，但是在重复起诉识别标准上我国却将诉讼请求作为一个单独的标准予以列举。引入诉讼请求作为识别标准的理由是基于诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明，如采用旧实体法说理解诉讼标的，那么具体的请求内容对于识别诉讼标的、厘清其范围就具有实际意义。在我国的语境中，诉讼标的特指当事人对实体法所规定的实体权利或法律关系的请求或声明，诉讼请求是当事人在法院起诉时根据案件情况对诉讼标的的具体化。离开了诉讼标的，当事人便不能凭空向法院提出任何具体的权益请求，当然法院也通过诉讼请求去把握隐藏在其背后的诉讼标的。所以，在具体的民事诉讼中，诉讼标的是确定不变的，但诉讼请求却是可以增加或减少乃至放弃。正是在此意义上，为了在司法实践中更好地识别重复诉讼，司法解释中才引入了诉讼请求这一识别标准。至于诉讼请求相同或相反在司法实践中还是比较容易识别的。

(二)反诉中的牵连性

分析牵连性的目的在于更好地识别反诉与本诉的牵连性，从而正确地理解上诉审中反诉与重复起诉禁止的交叉界限。分析反诉的牵连性应重点关注以下几个问题：第一，反诉和本诉的诉讼请求基于同一法律关系。此处所谓同一法律关系是指反诉与本诉的诉讼请求乃因同一民事法律关系所产生。第二，诉讼请求之间具有因果关系。诉讼请求间具有因果关系是指本诉与反诉的诉讼请求间存在因果关系，此种因果关系包括三种情形：一是本诉的诉讼请求为原因，反诉的诉讼请求为结果；二是本诉的诉讼请求为结果，反诉的诉讼请求为原因；三是本诉与反诉的诉讼请求互为因果关系。例如，在一起买卖合同纠纷中，出卖人A向法院提起诉讼，请求法院判决其与买受人B之间的买卖合同无效，本诉被告B为了防止败诉提出了反诉，诉请法院判决出卖人A返还其支付的价款25万元，此时本诉的诉讼请求乃是反诉的诉讼请求的原因。三是反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的原因事实是指反诉与本诉的诉讼请求源于同一民事事实。例如，A、B相互殴斗均受伤住院，A起诉B要求其支付医疗费用，B提起反诉要求A支付医疗费用。在该案件中本诉诉讼请求与反诉诉讼请求均源于同一民事事实即相互殴斗，此时反诉与本诉之间具有牵连关系。

(三)重复起诉禁止的边界与上诉审反诉的交叉范围

通过对重复起诉禁止的边界和反诉牵连性的分析，可以看出重复起诉禁止与上诉审反诉存在一定交叉范围。第一，由于我国的反诉制度比较保守，不允许案外人或对案外人提起反诉，所以提起反诉的当事人只能是本诉的被告，而反诉被告只能是本诉的原告，此时反诉与本诉的当事人符合重复起诉禁止中当事人相同的要件。因此，在我国上诉审反诉与重复起诉禁止中，两者的诉讼主体是相同的，即两者在诉讼主体上存在交叉且范围一致。第二，我国诉讼标的理论采旧实体法说，诉讼请求理应与诉讼标的相同，但是由于对诉讼标的的特殊理解，诉讼标的与诉讼请求并不是完全同一。在上诉审反诉中，本诉被告当然可以就同一诉讼标的即同一法律关系提起反诉，例如在第一审中本诉原告诉请法院确认其与本诉被告购买汽车的合同不成立，在上诉审中本诉被告提起反诉请求法院判决本诉原告履行汽车购买合同。此时，本诉诉讼标的与反诉诉讼标的为同一诉讼标的即汽车购买合同这一实体法律关系。第三，在我国，诉讼请求属于一个基于诉讼标的但又与诉讼标的不完全相同的特殊的存在。但是在有关反诉牵连性的识别中，《民诉法解释》直接舍弃了诉讼标的这一概念而选择了诉讼请求。在反诉牵连性中，诉讼请求之间存在因果关系的样态中定然不会存在重复起诉的情形。在反诉与本诉诉讼请求基于相同的事实这一样态中，同一民事事实可能会产生不同的诉讼请求权。

问题四：夸大其词，内容失真。在本次习作中，很多学生写了猫狗等小动物，可是因为缺少真实的生活体验，把笔下的动物“神”化了。如小狗为了拯救小作者舍弃了自己的生命，最后又在结尾神奇地复活了。这样的作文违背了观察作文所要求的真实性的原则。

综上所述，重复起诉禁止的边界与上诉审反诉存在交叉的部分是诉讼请求基于相同的法律关系和本反诉的诉讼请求基于相同的事实这两个部分。另外，域外法律普遍承认，共同争点作为本诉的主要争点的也属于两者的交叉部分。在两者存在交叉的部分，我国《民事诉讼法》和《民诉法解释》都没有给出合理的解决方案。

四、建构规范、包容、开放的民事诉讼上诉审反诉机制

建构规范、包容、开放的上诉审反诉机制的总体指导思想是在我国逐步构建起协作主义诉讼模式，实现由法院本位主义转向当事人本位主义。就具体制度构建而言，可以从以下三个方面入手。

(一)完善法院的释明权

有关法院释明权的规定在德国民事诉讼法中被称为“大宪章”，可见法院释明权的重要程度，但是关于如何界定法院释明权的界限，则没有统一、明确的规定。规定法院释明权不仅能满足诉讼经济的要求，而且有助于协助当事人以正确的诉讼方式实现诉讼目的。充分发挥法院释明权的转换功能，将当事人的主观认识转换为符合诉讼法要求的客观事实，可以弥补当事人本位主义的不足。

建构上诉审反诉机制应当将其与法院释明权结合起来，以便双方当事人进行符合其利益的选择，避免其合法利益受到不当损害。如果本诉被告未提起反诉，那么法院是否应对其进行释明呢？持客观性标准的学者认为此种情形下法院应当予以释明，因为法院的释明不仅有利于纠纷的一次性解决，还扩大了诉讼解决纠纷的范围，而且对本诉被告也毫无不利。

在上诉审中，法院发现本诉被告如不提出反诉将失去提起诉讼的机会，即如果本诉被告另行提起诉讼，法院将以重复起诉禁止为由驳回起诉(重复起诉禁止与上诉审反诉交叉部分)，此时法院应当对本诉被告予以释明。在法院对其进行释明后，由本诉被告自己决定是否提出反诉，对于本诉被告对自己权利的处分决定法院应当予以尊重。同样，法院在上诉审中发现本诉被告可以提出反诉，提出反诉有利于纠纷解决、不损害反诉被告的利益且可以减少当事人诉累、节约司法资源时，法院应当对该情形予以释明，由本诉被告决定是否提起上诉审反诉。

在上诉审中，如果本诉被告明确提出抵消抗辩，但是其提出的抵消数额超出本诉原告请求的数额，而此时无法确认本诉被告就剩余债权是否有提出反诉的意思表示，对于是否提起反诉法院不负释明义务。但从本诉被告的声明中无法明确得知其是仅就本诉原告诉讼请求部分提出抵消抗辩，并无就超出部分提出反诉的意思，还是就本诉原告的诉讼请求部分提出抵消抗辩，就超过诉讼请求部分提出反诉。在此种情形下，法院应当予以释明。

(二)构建双方当事人协作机制

对抗是民事诉讼的主线，但在民事诉讼中过度强调对抗，不仅容易造成当事人之间实质的不平等，降低诉讼效率，而且还容易忽视甚至忽略当事人之间的协作，导致在完善民事诉讼制度时仅关注抗辩制度的完善，这就在一定程度上扭曲了民事诉讼制度的内涵。为了克服这一弊端，域外许多国家和地区如英国开始重视当事人之间的协作，以此提高诉讼效率。

在上诉审反诉机制中，当事人协作机制主要表现为当事人的诉讼促进义务和上诉审反诉的合意机制。所谓上诉审反诉的合意，即上诉审反诉的提起往往需要本诉原告的同意。本诉原告的同意是上诉审反诉机制走向规范、包容、开放的关键环节，是克服现行上诉审反诉机制存在缺陷的重要一环，也是调和本诉被告诉权利益与本诉原告审级利益的制度保障。因此，在上诉审中本诉被告提出反诉且对本诉原告的程序利益无害时(多数学者认为此处的程序利益是指审级利益)，本诉原告应当同意本诉被告在上诉审中提起反诉，以促使纠纷能够在一个诉讼程序中全部解决，从而提高诉讼效率，减少当事人诉累，避免矛盾判决，提升司法公信力。

本诉原告同意在上诉审中提起反诉的实质是本诉原告用自己的程序利益(审级利益)换取的程序选择权。程序利益属于当事人的重大利益，在行使选择权尤其是当事人法律知识欠缺或情形复杂的情况下，法院应当对其进行释明，使本诉原告能够在明了相关法律后果的情况下自由行使自己的权利。本诉原告同意在上诉审中提起反诉的，实是通过合意的方式达成共同舍弃一个事实审审理的审级利益的诉讼契约，自愿承担不能提起上诉的后果。本诉原告以放弃审级利益换取的同意本诉被告在上诉审中提起反诉的合意是上诉审反诉机制正当化的前提和根基，如果本诉原告不同意本诉被告在上诉审中行使反诉权，那么法院应当尊重本诉原告的选择，不应在上诉审中强行启动反诉程序，且应告知本诉被告另行起诉，但是一些例外情形及上诉审反诉与重复起诉禁止交叉的部分应当另外考虑。

(三)完善上诉审反诉要件

第一，明确重复诉讼规则对部分反诉的限制。我国现有立法规定了禁止重复起诉，重点应明确重复起诉禁止和反诉牵连性两者交叉的范围。对受到禁止重复起诉制度限制的相关反诉，应对提起反诉的要件予以说明，这类反诉包括基于与本诉相同法律关系的反诉、基于与本诉相同事实的反诉、与一审本诉相关的争点的反诉。对于与本诉系属具有共同争点的请求，既然我国有禁止重复起诉的规定，所以另诉无疑将构成重复起诉。本诉被告另行起诉路径关闭后，被告如果希望法院对自己的诉讼请求进行审理，只能通过提起反诉的方法。对于上述情形应作例外规定，不应执着于上诉审反诉须经本诉原告同意的原则。

第二，对于上诉审中不需要本诉原告同意就能成立的反诉情形予以明确规定。有的反诉是不需要本诉原告方同意的，具体来说，包括以下几种情形：首先，上诉审反诉与禁止重复起诉交叉部分，这又包括两种情形，一是基于与本诉相同的法律关系提起的反诉，二是本诉与反诉的诉讼请求基于相同的事实。其次，与本诉系属中的请求具有共同争点的请求。再次，在上诉审中本诉被告主张抵销抗辩后尚有余额的，就该余额部分提起的反诉。上述三种情况下本诉被告提起的反诉，在上诉审中是否不应受到本诉原告同意的条件约束，现行法律和司法解释没有明确规定。因此，对上诉审中反诉条件的完善，还应该增加不需要双方当事人同意即可提起并应一并处理的类型。

第三，在上诉审反诉原则上予以判决。就本诉被告而言，其在上诉审中提起反诉，就意味着其已经对自己的审级利益行使了处分权，而此时根据反诉构成要件的规定，有以下两种情况：首先，经由本诉原告同意而在上诉审中提起反诉的情形。上诉审反诉的提起已经征得本诉原告的同意，根据我国《民事诉讼法》的规定，法院当然可以对反诉部分进行调解，在法院调解不成时应当尽快作出判决。其次，不需征得本诉原告同意即可在上诉审中提起反诉的情形。此时本诉被告已经行使反诉权，上诉审反诉已经启动，根据“法院不得拒绝作出裁判”的原则，调解不成当然只能判决。因此，现有规定要求当事人双方调解，调解不成要另外征求双方当事人同意才可判决的反诉程序规则是矫枉过正，太过于尊重当事人处分权而导致程序资源的浪费，甚至使得当事人丧失救济的权利。二审反诉既然设置了严格的成立要件，原则上就应以判决的方式回应当事人。

综上所述，我国在修改有关上诉审反诉制度时应作如下规定：在上诉审中，当事人提起反诉的应当征得对方当事人的同意，对方当事人没有明确表示反对的视为同意。但下列几种情形除外：第一，上诉审反诉与禁止重复起诉交叉部分。具体包括两种情形，一是基于与本诉相同的法律关系提起的反诉。二是本诉与反诉的诉讼请求基于相同的事实。第二，与本诉系属中请求具有共同争点的请求。第三，在上诉审中本诉被告主张抵销抗辩后尚有余额的，就该余额部分提起的反诉。在必要情形下，法院应当积极行使释明权。