非罪化的程序法进路研究

叶 青 杨慧妍

一、引言

在犯罪结构变化的当下，轻罪治理已经成为刑事法理论研究和司法实践的重点课题。譬如，刑事实体法体系下实质出罪与刑罚消灭的制度深入，刑事程序法体系下起诉便宜主义以及认罪认罚从宽制度的确立，都在一定程度上丰富了轻罪治理体系的内涵。在近年来的轻罪治理实践中，非罪化处理作为轻罪治理的司法对策之一，糅合了刑事实体法和程序法中的一系列制度规范，如正当防卫条款的激活、认罪认罚从宽制度中相对不起诉的立法表达，以及涉案企业合规不起诉制度的探索等。可以预料的是，随着轻罪治理法治化进程的加快，非罪化制度探索会在未来几年内逐步铺开。以非罪化为题，正是基于当前犯罪结构的转型和“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的双重判断。

立法圈定犯罪，司法调控犯罪。随着轻罪立法的扩张，犯罪圈的扩大，刑事法网趋向严密。积极的刑法观指引下的预防型刑事立法，昭示着实体法在犯罪化与非犯罪化之间选择了前者。实体法本身所设置的出罪功能作为刑法谦抑性的表达，在司法实践中难以独立发挥其应有的作用，需要依托于程序法进行犯罪的司法调控。程序法中关于非罪化的文本叙述散见于刑事司法政策、各项刑事诉讼法规范及司法解释中，为了适应犯罪结构的转型，有效地进行轻罪治理，应当对程序非罪化进行体系构建。具言之，应当着力完善非罪化的程序法进路，激活刑事和解程序出罪功能，保障当事人审前程序参与权，完善单位犯罪非罪化的立法、健全刑事审前转处程序中的衔接机制等。

二、实体抑或程序：“非罪化”二元命题

综观我国非罪化的研究进程，在“严打”等一系列具有时代属性的打击犯罪专项运动后，一些学者开始意识到我国刑事司法具有重入罪、轻出罪的价值取向，并随之在20世纪末开始了非罪化的研究。为改变我国重追诉的司法惯性，《刑事诉讼法》确立了尊重和保障人权的价值理念，在我国诉讼模式的变革和演进过程中，形成了以起诉便宜主义为抓手的程序非罪化制度实践。诚然，刑事一体化要求我们在刑事法研究的过程中将实体和程序相结合，并且实体非罪化与程序非罪化在文本表达和实践运行中相互交融，但两者难以一概而论，故此，本文首先从实体和程序两方面对非罪化概念分而述之。

（一）实体非罪化及其功能失灵

实体非罪化主要是从实体法的变动或运用层面对一系列的非罪化立法和实质出罪活动进行概括，既包括在立法环节将某一罪名从刑法中除籍，也包括在定罪活动中运用刑法的出罪机制对具体行为作非罪化处理。但理论界对与实体非罪化的定义莫衷一是，有观点认为非罪化应当作狭义理解，仅指立法层面将犯罪行为正当化或行政违法化；有观点认为非罪化可以等同于非刑事化，这一观点认为非罪化包含了非刑罚化，即非监禁刑的适用。观点的差异源于学者们对实体非罪化外延界定的差异。笔者认为，实体非罪化的范围界定，无论外延宽窄都应该围绕实体法的变动和适用进行考量。因此，本文在求同存异的基础上，从立法上的非罪化和刑法的出罪机制两个方面对实体非罪化内涵进行展开。

立法上的非罪化是指通过修改刑法、修订或重新制定相关司法解释来实现非犯罪化。其中比较典型的例证是我国废除了流氓罪，流氓罪具有时代的属性，1997年《刑法》删除了1979年《刑法》第160条规定的流氓罪。然而，立法上的非罪化不仅包括刑法罪名的删除，更多的是通过司法解释来实现。这些关于非罪化的司法解释主要分为两种：一种是针对犯罪构成要件的非罪化解释，即“无罪”解释；另一种是基于法益恢复而丧失需罚性的“有罪变无罪”解释。前者根据阶层体系分为缺乏不法要素的出罪规范和缺乏责任要素的出罪规范，是对刑法出罪机制的“注意规定”，如《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题会议纪要》指出，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见，而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理”。后者依据犯罪行为的需罚性，在刑事司法处理上将有罪归为无罪，运用程序实现非罪化处理，如《最高人民检察院关于充分发挥检察职能，服务保障“六稳”“六保”的意见》指出，“对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉”；《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》指出，“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。

刑法的出罪机制主要包括罪刑法定原则的出罪保障功能、《刑法》第13条“但书”的出罪功能、正当防卫条款和紧急避险条款的出罪功能等，这些出罪条款是基于刑法谦抑主义而形成的。如果根据刑法的三阶层理论进行分类，可以分为构成要件要素的出罪解释、违法性出罪和有责性出罪。构成要件要素的出罪解释主要是在罪刑法定原则下以规范论和法教义学方法进行实质性出罪解释。易言之，通过将归纳的案件事实与解释后的刑法规范进行比对，从而将相关行为排除出刑事范畴，这属于第一层次的出罪判断。违法性出罪是在刑法的违法阻却理论基础上，将形式上符合犯罪构成要件但实质上没有违反法规或侵害法益的行为不作为犯罪处理。相较于第一层次出罪判断，违法性出罪的判断有着更深入规范的目的和价值，属于第二层次的出罪判断。位属第三层次出罪判断的有责性出罪，是指不法行为在经过前两层次的判断后仍未能出罪，但却在司法官进行“需罚性”判断时被认定为“无责任”，无责任则无刑罚，从而得以出罪。

考察刑法出罪机制的运作逻辑，无论是司法解释中对“无罪”的强调，还是刑法出罪机制中的“违法性”和“有责性”出罪条款对某一不法行为的无罪评价，在程序法的视角下都属于实质意义上的无罪，不符合“非罪化”一词对某一行为从有罪到无罪的动态演绎。对此，理论界也存在过争议，但笔者认为，刑法学界之所以将那些不符合犯罪构成要件或者具备违法阻却事由、责任阻却事由的实质无罪行为称为“出罪”，是因为此处的“出罪”不仅是客观层面的“出罪”，而且也涵盖了司法官对相关事实在主观认知过程中的“出罪”。诚然，从程序上看，前述实质无罪的“出罪”规范并不存在“出罪”或者是“非罪化”的客观认定或判断过程，但对于本就难以发挥出罪功能的刑事实体法来说，如果咬文嚼字地用结果主义思维来定义非罪化，只会使得实体非罪化范围缩小至立法非罪化，既无法体现实体非罪化的过程价值和实质内涵，也不利于对非罪化进行系统的理论构建。

鉴于上述对实体非罪化的概念展开，笔者认为我国刑事实体法已经在形式上构建了较为完善的非罪化体系，但之所以被称为“功能失灵”，主要是基于刑事立法层面的犯罪化趋势和刑事出罪层面的实践障碍。一是立法层面，随着新时代社会公共法益的扩大以及刑事立法领域预防性刑法地位的强化，立法的犯罪化趋势扩张。面对立法犯罪化的趋势，实体非罪化的功能难以发挥，需要通过程序非罪化来实现犯罪体系的平衡。以醉驾型危险驾驶罪为例，醉驾入刑以来的十年间，危险驾驶罪逐步成为我国刑罚体系中判决数第一的罪名，醉驾的非罪化问题便也成了刑法学界的研究热点。有观点认为，应当在维持该罪的前提下通过提高定罪门槛，用“不能安全驾驶”代替“醉酒”作为定罪条件。有观点认为，微罪入刑能起到良法治理社会的效果，不能因为犯罪数量多就除罪或者提高入罪门槛。显而易见，在立法犯罪化的趋势下，实体非罪化充斥着争议，其空间极为有限。二是在出罪制度层面，我国《刑法》总则部分规定了较为系统的出罪规范，从《刑法》第13条“但书”规定的出罪规范到正当防卫和紧急避险的刑事责任阻却，都体现了实体法形式上的非罪化路径。之所以称之为“形式上的非罪化”是因为实体法上的各种出罪原则与规范都陷于理论纷争的泥淖而难以发挥其本身的出罪功能。比如，《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，前半段是关于入罪的表述，即“积极的罪刑法定”，后半段是关于出罪的表述，即“消极的罪刑法定”。入罪置于出罪之前，是我国“刑法工具主义”传统思想下重入罪轻出罪的价值取向，这就导致该条的入罪功能消弭了其蕴含的出罪功能。又如，《刑法》第13条的“但书”部分，采用定性因素与定量因素相结合的立法技术，进而缩小刑法的打击面，贯彻刑法谦抑性，予以积极出罪。但在实践中由于“但书”规范表述的开放性导致其被透支使用，该条规定俨然从具体的出罪事由演变成为出罪的“口袋”，涵盖了正当防卫、紧急避险等条款的出罪功能，进而导致了刑法出罪功能的混乱。

（二）程序非罪化及其能动扩张

程序非罪化，是指在法律及相关司法政策的指导下，司法人员对已经进入刑事司法程序的犯罪行为行使自由裁量权，不再将该行为继续作犯罪处理。换言之，程序非罪化是将犯罪行为从“有罪”到“无罪”的程序法处理。按照正常的刑事诉讼流程，对犯罪行为的认定与处罚需要经过立案、侦查、审查起诉、刑事审判和刑罚执行这五个阶段才得以完结。程序非罪化在形式上多以“撤销案件”“不起诉”“终止审理”的方式替代判决和阻却执行。相较于“实体出罪”有着内在规律性和理论自恰性，“程序出罪”更多地关注社会公共利益和司法效率，但是“程序出罪”显然不能超出一个国家刑事实体法理念和相关原则的范围，不能明显背离“罪责刑相一致”的刑事规则框架。可以说，非罪化在我国刑事程序法以及相关刑事政策中并不罕见，甚至在当前刑事司法政策和轻罪治理的大环境下成为趋势。

刑事司法政策体现了国家某一时期的刑事法治方略，虽然不是刑事司法的主要依据，但其对刑事司法的指导作用不容忽略，执行法律和执行政策是统一的。我国近两年一系列的刑事司法政策在贯彻宽严相济的刑事政策的同时，也为程序非罪化的司法实践提供了有力的政策支撑。2021年4月，“少捕慎诉慎押”上升为刑事司法政策，最高人民检察院为推动落实该政策，于同年7月组织开展为期6个月的羁押必要性专项审查活动。长期以来，“构罪即捕”的司法顽疾使得审前逮捕率和审前羁押率居高不下，逮捕率和羁押率看似与非罪化处理无碍，但逮捕决定所形成的事实预判以及刑事羁押所导致的“沉没成本”效应，对个案非罪化的进程形成了严重的阻碍。因此，“少捕”和“慎押”从技术层面为程序非罪化扫清障碍，拓展操作空间。与此同时，鉴于检察官在审查起诉阶段相对不起诉是程序非罪化的主要运作方式，“慎诉”从理念层面激活了检察官的起诉裁量权。而出于监督和权力制约的考量，检察官作出不起诉决定的程序较为繁琐，加之办案责任分配不均衡，实践中检察官的起诉裁量权难以施展。“慎诉”要求检察官严格遵照起诉标准，依法充分适用相对不起诉，进而降低起诉率，提高程序非罪化比例。

当前，一些具体制度包含了非罪化的程序出口。其一，早在刑事和解制度入法前，2011年《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》第6条就规定了轻微刑事案件经刑事和解后的非罪化处理方式，即对于符合条件的轻微刑事案件，“一般可以决定不起诉”。在2012年《刑事诉讼法》的修法过程中，立法部门也在“和解协议的效力”部分明确了刑事和解制度下的非罪化处理方式，即对于达成和解协议的案件，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。其二，认罪认罚从宽制度也具备非罪化处理的功能。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条明确指出，综合全案法定、酌定量刑情节后，“对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定”。然而，刑事和解制度自确立以来并未发挥其应有的作用，在趋于闲置的同时还呈现出种种问题。而认罪认罚从宽制度试点至今也有许多亟待解决的争议问题，尤其是非罪化处理所依托的检察裁量权与法院审判权之间的冲突问题。这些都是非罪化的正当程序议题下需要考虑的。其三，企业合规作为“六保”“六稳”政策下的刑事司法改革，也逐渐成为单位犯罪非罪化的程序法实践。2020年3月起，全国6家基层检察机关展开了“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，并在后续的试点改革中继续探索企业犯罪附条件不起诉、合规不起诉的非罪化处理机制。

通过对上述刑事司法政策和相关制度的梳理，不难发现，检察官的起诉裁量权是程序非罪化的主要实现途径之一。易言之，程序非罪化是将“有罪”行为转处为“无罪”结果，而这一转处行为有较大概率会具化成检察官的不起诉决定。究其原因，主要是我国职权主义诉讼模式下公、检、法三机关的诉讼职能分配所致，检察官所承担的承上启下的诉讼职能就注定其可以通过放弃诉权的方式实现对诉讼程序分流起主导作用。众所周知，除非具备法定撤案事由，公安机关在立案后难以撤销案件。实践中的警察的微罪处理权多是在刑事诉讼程序之外，对于治安违法和刑事犯罪模糊地带的行为进行的“超法规实现”的非罪化处理，因此立案后公安机关非罪化处理的空间极小。审判阶段的程序非罪化空间不大，法定的终止审理情形在经过审前分流后很少出现在审判阶段，即便是可能因程序瑕疵或证据不足而作出的无罪判决，也可被检察官撤回公诉行为消解。基于此，检察官自由裁量权的规范运行，将是程序非罪化实现的关键。

基于上述政策和制度的实践发展，程序非罪化呈功能扩张趋势，程序非罪化的功能扩张主要是基于刑事诉讼法之于刑法的工具价值及其独立价值所形成的。刑事诉讼法作为实现刑法的法律规范，其设计“必须兼顾预防目的，尤其是有助于再社会化的特别预防”，“在预防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特别预防与一般预防所必要者，不需要强行起诉”。理论的争议和实践的混乱使得实体非罪化需要借程序之手加以实现，而这种实现并不仅仅体现在《刑事诉讼法》第16条第1款“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”与《刑法》“但书”的对接，也体现在司法人员在程序规范和证据规则的指引下对刑法出罪事由的司法判断。因此，程序非罪化在落实实体非罪化的同时，也弥补了实体非罪化的功能短板。比如，前文提到的醉驾类危险驾驶罪，实体法领域一直在争议罪名的增删，而以程序的视角看待醉驾出罪的问题，似乎柳暗花明了许多。检察官可以根据醉驾人认罪认罚的表现、醉驾的程度、醉驾的原因综合考虑，进而决定是否通过相对不起诉实现程序非罪化处理。又如，对于自首和立功的宽恕处理，《刑法》规定的对自首和立功的最大程度的宽恕是“免除处罚”，“免除处罚”严格意义上只是刑罚的消灭，罪名和犯罪记录依旧对当事人产生不良效果。但在诉讼程序中，自首和立功可以结合认罪认罚从宽制度或者通过《刑事诉讼法》第182条“特殊不起诉”进行非罪化处理。据此，程序非罪化通过填补实体非罪化的功能失灵，凸显了其自身所特有的价值。

三、从实体到程序：程序非罪化的理论基石

（一）对刑事一体化理论的贯彻

刑事一体化理论的精髓在于融通学科联系，解决现实问题。刑事一体化理论发展至今，已经不只是局限于解决基础的刑法问题，更多是一种刑事法治的思维方式，非罪化体系的构建正需要这种思维方式。非罪化的逻辑轨迹是一个从实体到程序的过程，也是一个从理想到现实的过程，实体为理想，程序为现实。因此，程序非罪化以刑事一体化理论为工具，将理想照进现实，也丰富了刑事一体化的理论内涵。

恢复性司法理念在某种程度上是对法益恢复理论的呼应，而恢复性司法理念和法益恢复理论共同构成了非罪化的理论基础。刑法中法益概念的产生是为了进一步限制刑罚，因此在刑法理论中法益保护原则可以克制入罪，法益恢复理论则在某种程度上为出罪提供了理论依据。近年来，不少刑法学者开始对“犯罪虽已既遂但经由行为人的恢复行为最终无害”的司法现象及其司法评价进行反思。有观点认为，对于行为人在犯罪后甚至在犯罪已经停止于既遂形态时，主动修复被其先前犯罪行为所侵害的法益，在性质上是一种“赎罪”行为，刑法对此应当予以出罪化处理。恢复性司法肇始于20世纪70年代的美国“接近正义”运动，主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。恢复性司法在强调弥补被害人和修复社会关系过程中，也体现了法益恢复理论，可以说两者对“无害结果”的追求是一致的。在刑法学者尚对法益恢复理论的各种学说持有争议时，程序领域就已经通过恢复性司法将法益恢复理论体现于司法实践。法律的生命力在于实施，在非罪化着重于实体非罪化研究的同时，程序非罪化已经润物无声地将实体非罪化理论内化于原则和制度之中。

（二）对轻罪治理的程序性落实

随着社会转型加剧，功能主义刑法观采取增设轻罪的方式来解决转型阶段的新问题，轻罪刑事立法扩张使得犯罪圈在争议声中逐渐扩大。积极刑法观认为应当以法益保护主义为前提，通过增设新罪来满足保护法益的需求。消极的刑法观认为过度的“犯罪化的增加”对法治本身而言具有破坏作用，应当停止犯罪化的立法方向。虽有百家争鸣，但轻罪范围的扩大昭示着积极刑法观的主流地位，甚至有观点提出应当将行政拘留纳入刑事范畴。在程序法视野下，动辄以轻罪立法将更多违法行为纳入轻罪治理范畴，会导致本就已经负重的刑事司法程序超负荷运行。毋庸置疑，将某些治安违法行为等措施予以轻刑化改革，必然会导致我国犯罪圈的范围愈发庞杂，受到刑法消极评价的人越来越多。因此，为保证社会稳定，实现犯罪化与非犯罪化的平衡，需要在立法犯罪化趋势下寻求轻缓化、非罪化处理的出口。

程序非罪化无疑是轻罪治理的重要方案。一方面，程序非罪化有助于消减轻罪立法扩张所形成的负面影响。正如上文所述，轻罪立法的扩张是程序法学者无法扭转的趋势，尽管这一趋势已经在广泛适用轻罪的国家逐渐修正。我国支持扩张轻罪犯罪化立法的刑法学者们显然都意识到轻罪泛化的弊端，并无一例外地指出应当增加相应配套措施以消减轻罪扩张所带来的负面效应，具体包括在刑事诉讼程序上降低羁押率、完善程序分流制度以及设立前科消灭制度等。这些提法无可厚非，但如果要应对近年来轻罪案件的急速增长问题，那么诸如完善程序分流、设立前科消灭制度等需要较长周期方能落地的配套措施，恐难以及时发挥作用。程序非罪化基于既有政策和制度，是目前最直接的轻罪分流方式，也是在犯罪圈扩大趋势下对犯罪生态平衡的有效手段。另一方面，程序非罪化有助于对轻罪的范围进行明确。何为轻罪，何为重罪，在犯罪分层理论阙如的我国尚未形成明确标准，就连划分依据都存在法定刑说、宣告刑说和犯罪性质说等不同学说。着眼于实体，可能很难寻求到实用的答案。反观程序，在简易程序审判组织的选择和速裁程序适用的条件上都采用了宣告刑“3年以下有期徒刑”的标准，虽然有学者认为可以将轻罪范围扩展至宣告刑“5年以下有期徒刑”，但是这与立法规定的缓刑适用条件和轻微刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度改革的实践不符。与此同时，程序非罪化处理的案件，除特殊情况下对重罪案件的特殊不起诉外，绝大多数轻罪案件需要达到“犯罪情节轻微”才得以非罪化，“犯罪情节轻微”虽然不能与“3年以下有期徒刑”画等号，但在实践中“犯罪情节轻微”的刑事案件常常需要以“3年以下有期徒刑”为适用前提。例如，在河南省人民检察院出台的《轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》中，将交通肇事罪和故意伤害罪的程序非罪化标准设定为“法定刑3年以下有期徒刑”。

（三）对转型时期社会对立面的消减

当前我国社会处于加速转型时期，社会主要矛盾的变化呼唤更严密的法律之网，刑法结构正努力由“厉而不严”转向“严而不厉”。积极刑法观下的预防性立法使得刑事法网趋向严密，互联网高度发展下的公共安全法益保护倾向，也使得刑法保护范围在一定程度上扩张，刑法介入时间也相应提前。这种预防性的立法虽然立足长远，但是也容易因过度保护而侵蚀公民个人法益，在短期内增加了社会不稳定因素。

前科消灭是在罪犯服刑期满回归社会后，去污名化的制度设计。近年来，不少学者主张建立前科消灭制度，以应对犯罪结构变化下的治理挑战。诚然，前科消灭制度作为一种事后宽恕能够防止犯罪记录的“连带效应”，从而减少社会对立面。但是，前科消灭制度作为一种理念上的呼吁，得以真正建立并适用尚需等待，并且制度适用范围的划分、适用对象的识别以及其与其他刑法制度（比如以前科为判断基础的累犯制度）的衔接亟待明确。相比于前科消灭的事后治理模式，程序非罪化作为一种事中的宽恕，能够更及时、更彻底地将国家的宽容和司法的善意释放给当事人。程序非罪化的结果是不被定罪，程序的提前终结使得当事人程序福利最大化，不必在经历漫长的刑事程序后等待前科的消除。协商性司法理念下的刑事程序更注重国家与个人之间的诉讼行为交互，认罪认罚案件的量刑协商、不起诉听证程序中的意见表达，使得司法的宽恕不再是国家的单方行为，当事人在参与刑事程序的过程中能够更直接地感受到宽严相济的司法政策，以及司法机关对天理、国法与人情的平衡。

（四）对刑事司法能动性的制度激励

刑事司法的能动性，主要指在罪刑法定和有利于被告人的原则指导下，以程序调控的方式限制入罪或推动出罪。具体而言，刑事司法能动性包括两个方面：一方面是司法规范层面限制入罪，比如通过提高入罪门槛激活《刑法》第13条“但书”与《刑事诉讼法》第177条法定不起诉制度的运用；另一方面是司法实践层面推动出罪，比如通过“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策激励检察官能动运用起诉裁量权。实践中，司法能动性往往受制于一种“隐形的规则”，即司法机关内部的考核制度。在强化司法责任制落实的当下，司法官们更倾向于在“安全区”内进行司法活动，如法官通常在心证不足时作出“留有余地的判决”，检察官为避免不起诉审查程序的繁琐，更倾向以轻缓的量刑建议向法院提起公诉。

程序非罪化之提倡，是在法治框架下对刑事司法能动性最大程度的激励。首先，程序非罪化是司法官在评估全案证据的基础上，结合社会公共利益、社会危险性以及法益恢复可能性等情况所选择的犯罪综合治理模式。其次，在作出非罪化处理结果之前，司法官需要在遵循政策指引的同时灵活运用各项制度，如联络相关部门出具社会调查报告或合规评估报告、组织并主持不起诉听证会、强化释法说理和司法救助工作等。最后，非罪化后的转处程序需要与行政机关、相关主管部门、行业协会等对接，对于需要转为行政处罚的非罪化案件，司法官应当提出意见并积极跟进行政处罚流程，从而在优化“刑行”程序衔接的同时形成司法治理与社会治理的联动。上述种种，体现了程序非罪化对刑事司法能动性的有效激励，而这种激励已经与刑事司法常态运行融为一体，并持续、稳定地发挥作用。

四、程序法进路：非罪化的实践表达

正当程序原则的适用，并不能通过程序工具主义价值理论来获得，也不能局限于“程序法定”来解释，而是来源于程序本身的价值即程序正义。从我国刑事诉讼法的立法文本可以解读出对正当程序理念的追求，非罪化的实践表达也要遵循正当程序的原则。

（一）以程序促实体，激活实体非罪化功能

修改刑法需要很高的成本，不论是增设新罪还是删除现有罪名，都并非易事。因此将实体非罪化的实现寄托在立法环节删除某个罪名，并不是最优选项，这只会使得实体非罪化的功能更难实现。当前社会正处在刑事立法犯罪化的活跃时代，倘若欲从实体法层面寻求非罪化处理，只能从刑法理论对刑事立法的规制层面寻觅一二。有学者曾认为，在刑事立法相对稳定的时代，刑法理论的基本任务就是解释刑法，反之，在刑事立法非常活跃的时代，刑法理论就不只是单纯地解释刑法，而是要关注刑事立法本身。具体到非罪化层面，法益保护理论既为增设新罪提供了理论支撑，也可以通过反向证明某行为没有侵害法益，进而为非罪化提供合理依据。比如，现行《刑法》规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，根据《刑法》第294条规定，黑社会性质组织应当具备行为特征，如果不具备“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”的行为特征，就不能认定为黑社会性质组织。因此，该罪侵害的法益是由这些行为特征导致的，而不是由组织、领导、参加黑社会性质组织导致的。基于此，应当针对黑社会性质组织实施的具体犯罪追究刑事责任，并对组织、领导、参加黑社会性质组织罪作立法上的非罪化。

刑法的出罪制度是经由刑法理论反复论证而形成的可以嵌套在刑法体系中并形成逻辑自洽的一系列规定。因此，刑法出罪功能的唤醒，不仅需要刑法理论层面的指引，而且更需要以刑事一体化视角，以程序非罪化促进实体非罪化。除了前文提到的法定不起诉与《刑法》第13条“但书”的对接和特殊不起诉对立功、自首制度的延展，程序非罪化在实体层面的促进作用还体现在刑事立案环节的类案入罪尺度之维。比如，关于行政犯的刑事责任追究，由于行政犯具备双重违法性并且行政违法在先，从取证的专业性需求和防止不当入罪的角度，程序上应当摒弃“刑事在先”的立案原则，建立起“先行后刑”即以认定行政不法前置为条件的行政犯追诉启动模式。这种立案前的程序设置防止了不当入罪，隐性地提高了入罪门槛，从而间接实现了该类案件的实体非罪化。又如，发生于2018年的昆山“反杀案”，当地检察机关提前介入并指导公安机关撤销案件，通过程序上撤销案件激活了刑法正当防卫的出罪条款，并形成一定的类案影响。此后，同类案件便可在立案前通过实体非罪化的判断进行出罪，甚至无须进入程序非罪化的视野，也节约了诉讼资源。

（二）完善出罪程序，构建程序性出罪体系

首先，我国刑事诉讼法中虽然规定了较为多样的非罪化处理方式，但是许多制度在具体落实层面仍然需要加以完善。首先，完善程序非罪化处理的职能分工。对于符合程序非罪化条件的案件，每一个诉讼环节都可以作出非罪化处理。但事实上，基于我国当前职权主义诉讼模式和公检法的职能管辖分工，非罪化处理大多数集中在检察院审查起诉环节，这就使得程序非罪化处理几乎被缩小至检察官自由裁量权范围。笔者并不否认检察自由裁量权对于非罪化的重要性，但在侦查和审判环节，也应当拓宽非罪化的出口。一是在侦查层面，建议考虑赋予侦查立案后的“微罪处理权”，这样不但可以缓解审查起诉阶段的案件压力，节约司法资源，还可以减少侦查立案前作出的“超法规实现”的非罪化处理。具体可以引鉴法国警察刑事交易制度，在公诉启动前经检察官批准，对部分符合法定条件的轻罪案件进行处理，最终公诉消灭。二是在审判环节，囿于现实原因不宜扩大法官的程序非罪化处理职能，应当考虑将管制、拘役等轻刑或不予刑事处罚的案件进行附条件的犯罪记录封存或消除，进而实现真正意义上的非罪。同时，在审查起诉环节，保证检察官自由裁量权的顺畅行使是制度优化的关键。根据相关法律规定，不起诉决定的作出需要经过三级审批和检委会讨论。相比于起诉，检察官作出不起诉决定的工作程序更为繁琐，因此不少检察官在面对可诉可不诉的案件时愿意选择前者。虽然近两年检察院不诉率在“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策的指标压力之下大幅提高，但是通过制度设计优化行权路径才是让起诉裁量权体现司法能动性的关键所在。

其次，由于非罪化案件大多数是轻罪案件，因此应当尤为注重轻罪案件的程序设计。随着社会发展和社会治理水平的提高，恶性犯罪数量减少，轻罪立法活跃，轻罪数量显著增加，可以说轻罪化的时代已经到来。如20世纪60年代美国轻罪程序本身具有对被告人的惩罚性，并且这种现象至今仍存在。对于大部分轻罪案件的结果而言，诉讼程序的负担、判决结果的附随性惩罚后果甚至可能比判决本身的制裁更严厉。因此，应当以被告人权利保护为视角，在减少审前羁押、控辩平等武装等方面完善轻罪案件的程序设计。审前羁押的目的是为了保证诉讼程序的顺利进行，而不应被功能异化为程序性惩罚。在轻罪案件中，司法机关应当根据比例原则审慎适用强制措施，对涉轻罪犯罪嫌疑人适用拘留和逮捕进行严格的程序规制和法律监督。虽然“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策已经自上而下地降低了审前羁押率，但是对审前羁押的纠偏应当持续予以重视。2022年年初，最高人民检察院通过延长“羁押必要性审查专项活动”对全部在办羁押案件展开了全面审查，从而在现阶段实现了常态化全流程的羁押必要性审查。控辩平等原则是刑事诉讼的基础性原则，大量轻罪案件被速裁程序、简易程序分流而在审判阶段缺少了“戏剧性”的控辩博弈，故而轻罪案件审前阶段的平等武装是保证被告人诉讼权利的关键。实践中，轻罪案件被告人常常会为了摆脱漫长的诉讼程序而放弃辩护权的行使，为防止公权力膨胀而侵蚀程序公正，应当在保证辩护人、法律援助律师、值班律师给轻罪案件被告人提供必要法律帮助的基础上，将程序合法性、被告人认罪自愿性、程序选择的自愿性等作为辩护权行权方向。

最后，单位犯罪非罪化的合法路径应当尽快在法律层面予以落实。当前，对于企业合规的非罪化处理程序，已然成为理论界和实务界关注的热点问题，并在实践中也展开了多样化的制度尝试。鉴于《刑事诉讼法》中并没有完全适配于企业合规的处理程序，试点阶段的单位犯罪非罪化路径主要是通过对轻罪案件相对不起诉实现的。为扩大企业合规的适用，有观点认为应当在《刑事诉讼法》中增设企业合规特别程序，这样可以避免修改原有法条程序的繁复；有观点认为可以借鉴美国暂缓起诉协议制度，并论证了该制度与我国法律的兼容性；有观点认为在引入暂缓起诉协议制度的基础上，参照未成年人附条件不起诉制度设立单位犯罪附条件不起诉制度；有观点认为暂缓起诉协议制度不应适用，可以通过先制发检察建议，根据检察建议执行情况决定是否起诉的方式促进企业合规。观点云云，各有千秋，笔者认为无论立法所向何方，程序非罪化处理是目前涉案企业合规最大化的制度激励，而非罪化模式的立法选择，则需要结合刑事政策及实体法规定综合考量。与此同时，应当明确单位犯罪非罪化并非企业合规之终极目的，企业合规的真正目的在于通过非罪化处理的激励模式倒逼企业建立起一套完善的内部合规和风险防控体系，从而实现对单位犯罪的有效预防。因此，企业合规改革是一项综合性的犯罪治理模式探索，在构建单位犯罪非罪化路径的同时，也应当考虑入罪时的“行刑”衔接和非罪化后的“刑行”衔接。

（三）尊重当事人程序参与权，提升程序出罪的接纳度

程序正义的功能之一在于吸收不满，在某种程度上来说，正当程序所要保障的基本内容即为当事人的程序参与权，并且这种程序性权利必须得到充分保障。有美国学者将刑事诉讼中的人分为“局内人”和“局外人”，无论是被告人还是被害人，都属于“局外人”。在美国轻罪案件辩诉交易过程中，作为法律专业人士的局内人会为了追求效率而减少局外人在刑事司法中的参与度，通过对比被害人权利运动、恢复性司法以及治疗型司法三种方案，该学者就“局外人”的程序参与提出了改革方向。美国被害人权利保护运动主要起始于20世纪70年代，美国各州逐渐允许被害人参与辩诉交易，被害人可以通过陈述案件事实影响辩诉交易的启动，有些州还赋予被害人参与协商程序发表意见的权利。联邦也通过了《被害人与证人保护法》《犯罪被害人法》《被害人权利与复原法》《被害人权利法案》等一系列法令，对被害人权利加以关注。恢复性司法在注重被害人权利的同时，更注重社会关系的修复，因此被害人参与刑事诉讼的程度更高，对刑事诉讼结果的影响更大。虽然恢复性司法表面上看起来是加害人与被害人之间的沟通，极端化的恢复性司法会排除国家权力的干预，但是赞成恢复性司法者们一致认为实践中“局内人”仍控制着局面并排除本应作为当事人的“局外人”的表达权，他们认为应当继续致力于程序参与的透明化改革。治疗性司法的外延较恢复性司法更广，它更集中于关注法律制度如何能够促进或阻碍那些它所影响的人们，如被害人和被告人的心理健康状况等。当事人的程序参与权一直是我国刑事诉讼的核心问题之一，《刑事诉讼法》在近两次的修改过程中较为融合地吸收了被害人权利保护、恢复性司法和治疗性司法理念，但作为职权主义国家，我国在当事人诉讼权利保护的道路上仍有较大提升空间。认罪认罚从宽制度在对被告人形成量刑利好的同时，也关注了被害人的表达诉求。《刑事诉讼法》第173条要求检察机关在处理认罪认罚案件时听取被害方意见，《指导意见》新增了在社会调查评估中听取被害人意见的规定。虽如此，认罪认罚从宽制度对被害人权利仍有所限制，甚至有明增暗减的嫌疑，比如《指导意见》第18条对被害人的权利进行了两处重要限制：一是采用明示方法排除了被害人对适用认罪认罚从宽制度的否决权，“被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用”；二是大幅度限制了被害人的赔偿请求权，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理”。对于拟非罪化处理的认罪认罚案件，如果有被害人的，司法机关应当听取被害人的意见，尽量促成被告人与被害人之间关系的修复，在满足被害人合理赔偿要求的同时，注重对被害人心理创伤的治疗。

刑事和解制度被认为是对恢复性司法的中国借鉴。2012年至今，刑事和解制度运行已有十年。考察近十年的刑事司法实践，刑事和解制度几乎被悬置，究其原因主要是刑事和解制度强调被害人与被告人之间的和解协议，并且和解协议是减免被告人刑事责任的必要前提。正如前文所述，在恢复性司法中“局内人”出于效率考虑，总是想要排除“局外人”的参与，而无法回避被害人的刑事和解制度便自然而然被悬置。作为程序非罪化的重要途径，刑事和解制度不能因为被害人的程序决定权过大而被闲置，这不但不利于被害人权利保障，也堵塞了被告人得以非罪化的道路。在非罪化体系的构建过程中，司法机关应当注重激活并完善刑事和解制度，利用刑事和解制度与认罪认罚从宽制度适用范围部分重合的契机进行激活，转变对刑事和解制度“花钱买刑”的刻板印象，以“治疗者”的角色倾听并了解被害人的真实需求，疏导并排解双方的抵触情绪，从而实现社会关系的修复。

（四）严格刑事转处程序，监督非罪化后续处理

在既往对行政法与刑事诉讼法衔接的研究中，受到重入罪轻出罪思维的影响，“行刑”衔接得到更多的关注，而“刑行”衔接，即刑事案件的审前转处则并未成为研究的热点。然而，在非罪化体系的构建中，非罪化的后续处理事关轻罪治理的成效，是非罪化程序中不可忽视的重要环节。刑事案件审前转处是基于我国行政处罚和刑事处罚二元化的违法体系运行的。根据《治安管理处罚法》第2条的规定，违法行为在不足以受到刑事处罚时，由公安机关依照该法给予治安管理处罚。该条规定可以说明部分治安违法与刑事违法之间违法行为类似，只是违法程度存在不同，所以绝大多数刑事案件审前转处都是从刑事案件转为治安案件处理的。此时刑事案件“倒流”至公安机关，由原本进行刑事侦查的人员进行治安处罚。对于转处为治安案件的刑事案件，公安机关应当依法及时作出治安处罚并将处罚结果及时反馈至检察机关。检察机关在作出非罪化决定后，应当及时提出检察意见，引导和监督公安机关作出治安处罚，以免公安机关久拖不决，甚至以“挂案”的形式继续侦查。《刑事诉讼法》第177条第3款作为上述转处流程的法律依据，规定了检察机关在作出不起诉决定后的职责范畴，对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第373至376条也予以了细化。但是，对于复杂的实践环境来说，现有规定仍然需要进一步加以完善。比如，“检察意见”的属性和内容尚待明确，涉案财物（尤其是单位财物）强制措施的解除程序亟须优化，程序衔接的监督主体及监督方式亦需形成体系。虽然，2021年修订的《行政处罚法》第27条第1款在原有“行刑”衔接的基础上增加了“刑行”衔接的规定。但是，该条规定较为笼统，无法对审前转处程序形成具体指引，需要尽快建立程序衔接机制。

除了刑事转治安的情形，部分案件的审前转处还会涉及其他行政机关。比如，对行政犯违法性认识错误免责后的行政处罚，往往就涉及其他行政机关。行政犯的认定需要具备行政违法和刑事违法的双重属性，并且以行政违法为前提，行政违法的判断又需要相当专业的行政部门作出，因此对于行政犯的非罪化以及转处结果，司法机关应当联合多部门进行协商和论证，以免因为专业壁垒任由相关行政部门处置而导致转处后的结果公信力受到质疑，甚至重于非罪化之前的刑事处罚。同样的思路也适用于企业合规案件，企业合规的关键不在于非罪化，其关键在于通过非罪化处理激励企业进行合规性评估和合规体系建设，进而促进企业的良性健康发展。故而在处理企业合规案件时，检察机关应当时刻与行政机关和行业组织互联互通，在非罪化处理后持续关注企业的合规动态，防止形式化的合规造成司法资源的浪费。同时，检察机关应当及时将在企业合规过程中发现的问题告知行业监管部门，敦促并监督行业监管部门着重核查相关问题，防范行业监管漏洞。

对于非罪化处理的后续监督，虽然检察机关具有法定的监督职责，但碍于检察机关职能范围和手段所限，应当调动更多面的监督力量，进而实现由法治到社会治理的良性过度。此处的监督既包括对公权力的监督，也包括对非罪化处理对象的监督。对非罪化处理对象的后续监督，除司法力量外，还可以发动社区民警、社区矫正、行业协会等多管齐下实施监督，以确保非罪化处理程序和实体结果的正当性与公平性。