论刑事指导性案例的法律监督

向 前 沈振甫

我国司法实践虽重视案例的运用，但并没有形成规范化运用的制度保障。直到最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2010年分别颁布《关于案例指导工作的规定》，才标志着中国特色的案例指导制度初步建立。刑事指导性案例产生于法律适用活动中，这一过程在罪刑法定原则的要求下遵循严格解释。如果在有刑法相关规定的情况下，不管是创制直接与刑法规定相冲突的规则，还是作出的解释超出了刑法条文本身所可能含有的意思，都是不被允许的。刑事指导性案例制度是我国司法改革进程中的一项重要举措，该制度自产生起便存在诸多理论争议和实践困境。例如，如何认定刑事指导性案例的属性？刑事指导性案例是否属于法律解释的一种表现形式，“两高”是否有法定监督权？如果“两高”有监督权，仅自我监督是否存在不足？是否应将刑事指导性案例纳入人大法律监督，具体应如何开展监督？对此，本文将围绕上述问题开展探讨。

一、刑事指导性案例的属性及其发布权的权属

（一）刑事指导性案例的属性

在“两高”确立了案例指导制度以后，指导性案例逐步发布，如何对其准确定性和定位，引起了广泛的关注和讨论。最高人民法院法官胡云腾认为，指导性案例既是解释法律和法律适用的方式，也是指导全国法院工作的方式。人民法院的指导性案例体现了司法智慧与审判经验，法官在审判执行工作中应当予以参照。对于最高人民检察院的指导性案例而言，最高人民检察院的检察官认为，检察案例指导制度不能超越现行立法，应服从于法律和司法解释，从本质上看，它是一种法律适用活动和制度。有学者认为，“两高”发布的指导性案例从根本上看没有区别，本质上均是一种法律适用机制，都是通过业务指导的方式对自由裁量权进行监督和规范。上述观点表明，指导性案例制度是一种法律适用制度，指导性案例是司法性质的，而非立法性质的，其目的是为了指导司法工作，为司法机关提供权威建议和指导，从而保障我国司法领域法律适用的统一性。虽然指导性案例不能直接作为裁判依据，但其“样板性”的示范要求，应当在类似案件的裁判中予以体现。当然，也有论者从法源角度理解指导性案例，认为指导性案例是一种“准法源”。这种将法源与法律解释相混同的观点并不符合我国的法律实践。我国是一个成文法国家，成文法是唯一的法源。在罪刑法定原则的约束下，司法工作人员只能通过刑法解释来严格适用《刑法》，没有权力也不能创造新的罪刑规则。

在案例指导制度建立之后，最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要》中指出，要改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制，完善并确保人民法院统一适用法律的工作机制。这表明我国的指导性案例制度本质上是一种法律适用机制。我国2005年正式提出案例指导制度就是为了避免“同案不同罚”的现象，其目在于保障法律适用的统一性。虽然司法解释在一定程度上可以保证法律适用的统一性，但由于司法解释与制定法同样的表述方式导致它陷入了与制定法同样的困境，因此，案例指导制度是我国实现法律适用统一的当然选择。实践中，不同地区、不同审级的法院，对类似案件作出大相径庭的判决，对法制的统一性造成了破坏，严重影响了司法的公信力和权威。因此，指导性案例的目的是为了在司法解释之外探求新的司法工具，从而保障法律适用的统一性。虽然，并非所有的刑事指导性案例均有解释内容，但其主要是围绕着法律适用而展开。在此意义上，刑事指导性案例具有司法属性，基本上属于法律解释的范畴，或者说刑事指导性案例基本上是一种法律解释，一种有别于司法解释的案例式的解释。

（二）刑事指导性案例发布权的权属

既然认为刑事指导性案例主要是一种刑法解释，那么刑事指导性案例发布权就具有刑法解释权的权属，这是一种司法解释权，而非立法解释权。也有论者认为，指导性案例的发布权不能理解为司法解释权，其原因包括：其一，在形式上，根据2021年《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于司法解释工作的规定>的决定》，司法解释形式有“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”等，指导性案例不属于上述任何一种形式；其二，在效力上，最高司法机关颁布的司法解释具有法律拘束力，而指导性案例并不具有法律约束力；其三，在程序上，司法解释需要在一定期限内报送全国人大常委会进行备案，而指导性案例并无此要求；其四，司法解释可以作为裁判依据，在作出司法决定时引用，而指导性案例则被排除在法律渊源之外。照此观点，如果指导性案例发布权不是司法解释权，那么指导性案例有可能成为“无源之水”，不具有合法性。事实上，上述观点混淆了司法解释与司法解释权的概念，指导性案例不属于司法解释的一种形式并不等于指导性案例的发布权不属于司法解释权。司法解释权与司法解释并非同一概念，司法解释权与立法解释权相对，是一种司法机关享有的解释法律的权力，而司法解释则是司法解释权的表现形式之一，即司法机关通过发布司法解释的形式行使司法解释权。司法解释是全国人大常委会授予“两高”作出的具体应用法律问题的规范性解释。“两高”也通过规范性文件明确了司法解释的具体形式，即“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”。司法解释的概念是固定的，指导性案例虽然不能归入司法解释，但作为一种法律适用方式，指导性案例主要是司法性解释，这种解释作为一种有权解释，与司法解释存在一定差别，但本质上也是司法解释权的表现形式。

1955年6月，全国人大常委会通过《关于解释法律问题的决议》，正式赋予最高人民法院法律解释权。1981年6月，全国人大常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》，正式赋予最高人民检察院法律解释权。《立法法》和《人民法院组织法》也均对最高司法机关的法律解释权进行了确认。上述法律只是赋予“两高”较为抽象的法律解释权，并未明确“两高”行使权力的方式，也即解释法律所采取的具体形式及其效力。全国人大常委会2006年通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）关于“两高”司法解释权监督的规定，也没有明示“两高”行使法律解释权的具体形式。从目前有关“两高”司法解释权的法律文件来看，均未直接规定“两高”解释法律的方式。与司法解释一样，关于指导性案例形式和效力的有关规定都是来源于“两高”所作出的规范性文件。就最高人民法院而言，《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》虽然都明确了最高人民法院的法律解释权，但这一权力应如何行使，却未进一步明确。最高人民法院分别于2007年和2010年发布了《关于司法解释工作的规定》和《关于案例指导工作的规定》，对司法解释和指导性案例的形式、审核程序、效力、发布等内容作出规定。因此，发布案例形式解释的权力来源于法律的直接授权。我国也逐渐形成了以抽象化的解释文件进行法律解释和审判指导的工作方式，由此形成了中国特色的司法解释。在长期的司法实践中，司法解释形成了固化的概念，即专指抽象化的司法解释。实际上，司法解释可以作广义与狭义之分，广义上的司法解释，也即司法性解释，与立法解释相对应，主要由司法机关所作的权威性解释，在解释形式上，既包括案例形式的解释，也包括抽象化的解释；狭义上的司法解释，专门指由“两高”依据法律授权作出的抽象式的解释。可见，通过抽象化的司法解释抑或通过指导性案例的解释，仅是解释形式上的差别。

全国人大常委会授予“两高”司法解释权，但并没有明确司法解释的表现形式；“两高”虽然限定了司法解释的概念，但也没有排除“两高”通过司法解释以外的其他形式进行法律解释。因此，“两高”可以通过司法解释的形式解释刑法，也可以通过案例的形式解释刑法。在当代中国法律解释体制中，有类似于成文立法的司法性解释，但这种解释既与古代中国司法性解释事实不相一致，也与当今世界主流的司法性解释体制不一致。只是我国长期的司法实践形成并固化了司法解释的特定概念，但这只是观念层面的问题，并非事物的本质问题。指导性案例本质上也是一种“司法解释”，因此，指导性案例的发布权是司法解释权的表现。

二、刑事指导性案例法律监督的必要性

（一）刑事指导性案例形式合法性之证立

在案例指导制度建立之前，就有学者对案例指导制度的合法性问题感到担忧。如果赋予指导性案例一定的拘束力，就相当于赋予其准法律渊源的地位，它就不仅是司法问题，在一定程度上可能涉及司法权与立法权权限重新划分的政治问题。案例指导制度一旦正式确立，如果缺少程序性限制，立法权对其制约将难以有效进行，从而有可能造成失控。这种担忧不无道理，指导性案例的合法性问题不仅涉及立法权和司法权权限的问题，还涉及解释本身是否符合宪法和法律，是否符合法定程序等问题。在缺乏明确法律授权的情况下，指导性案例的形式合法性则存在问题。直到2018年全国人大常委会分别对《人民法院组织法》《人民检察院组织法》作出修改，才正式确立了指导性案例制度，赋予了“两高”指导性案例的发布权。

（二）刑事指导性案例实质合法性之疑虑及纳入法律监督的必要性

关于实质合法性的内容，有学者认为，指导性案例运行的实际效果表明指导性案例统一法律适用的目的难以实现。指导性案例的运作方式背离了司法性质及其运作规律，因而指导性案例的发布权不具有实质的合法性。这种观点将指导性案例发布权的合法性建立在案例指导制度本身的运作效果和制度合理性之上，但这里存在误区：如果认为刑事指导性案例发布权是一种法律解释权，那么指导性案例的实质合法性主要是解释内容的合法性问题，而不是权力运行的外部情况问题。指导性案例的运行效果一方面取决于解释内容，另一方取决于案例指导制度的制度合理性和科学性。指导性案例的运行效果与指导性案例制度本身合理与否并不能反推指导性案例发布权的合法性。究其原因，制度设计是权力运作的形式，制度设计中的合理成分可以促进和保障权力的有效行使，制度设计中的不合理成分则有碍权力的有效行使。任何制度设计都有其合理性与不合理性的成分，不能说因为制度设计本身的不合理成分而否认权力的合法性。任何成熟的制度设计绝非一蹴而就，而是在运行与调试中不断完善，逐渐趋于合理。因此，刑事指导性案例的合法性问题应着眼于刑事指导性案例本身。

法律解释的结论往往并不具有唯一性，解释结论的最终形成往往伴随着争论。即使是最高司法机关作出的法律解释也往往存在这样或那样的问题。尤其是对于指导性案例而言，虽然由最高司法机关发布，但其解释内容并不一定是由最高司法机关作出，往往是由基层人民法院作出，经由制度化的筛选，成为刑事指导性案例。因此，对解释内容进行实质的审查尤为必要。同时，对司法解释的法律监督有明确的法律规定，而对指导性案例的法律监督却没有明确的规定。由于指导性案例主要来源于基层司法机关，指导性案例中的解释内容仍应进行实质审查。进而言之，作为一种法律适用机制，刑事指导性案例隶属于司法权，是司法解释权的一种新的表现形式。“作为一种权力，司法权同其他任何权力一样，存在着扩张性……司法机关自身不可能对自己的司法解释权的扩张怀有畏惧或者否定态度，反而在内心深处十分乐意立法机关能够将这一权力交给其行使。”在刑事领域，司法解释权的扩张导致罪刑法定原则受到越来越多的挤压，这意味着司法解释权具有使刑法条文过多地包含“犯罪”行为的可能性，从而导致跳跃出罪刑法定原则的约束和限制。因此，刑事司法解释权的运用应采取审慎的态度，对其运行进行有效的监督尤为必要。刑事指导性案例理应纳入法律监督的范畴，对其进行实质合法性审查。

从制度设计看，依赖“两高”自我监督，其监督的质量存在疑问。将刑事指导性案例纳入人大法律监督是构建全面监督体系的内在要求，只有建立完善的监督体系，才能彰显该制度的科学性、合理性，提升该制度适用率和社会价值。刑事指导案例制度建立至今已有十余年，而刑事指导案例发布的数量未见明显增长之势，亦让人担忧指导性案例的适用效果。据统计，2012年1月1日至2017年7月12日，将指导性案例作为裁判理由引述的刑事案件只有7件，而其他性质案件有500余件。截至2019年12月31日，最高人民法院发布了24批指导性案例，共139件案件，其中刑事指导性案例21例，且有18 例刑事指导性案例应用于84件刑事案件，而相比之下，有36例民商事指导性案例应用于3690 件民商事案件；最高人民检察院发布了16批指导性案例，共63件案件，其中刑事指导性案例57例。可见，刑事案例指导制度执行过程中存在以下特征：一是刑事指导性案例数量较少、覆盖面较窄，缺乏规模效应；二是刑事指导性案例在类似案件中参照率较低。鉴于刑事指导性案例参照率较低，似乎纳入人大法律监督的迫切性不突显。然而，如果缺失完善的监督体系，人民法院在审理刑事案件过程中，可以随意拒绝参照指导案例，或者随意解释或参照指导案例，那么将会导致刑事指导性案例应用质量与价值不高。

三、刑事指导性案例法律监督的可行性

（一）多元化的监督实践与探索

为最大限度地实现司法公正，提高刑事指导性案例的发布质量和指导实效，除加强“两高”内部监督机制建设外，外部监督也必不可少。显然，将指导性案例的监督仅交由发布机关，有违分权与制衡的精神，这种自我监督的方式有诸多短板。对“两高”的外部监督，可通过人大的法律监督、人民政协的民主监督、新闻舆论监督和群众监督等途径。从监督路径来看，从立法路径建立制度化、规范化的监督制度体系是完善刑事指导性案例监督机制的根本性举措。从监督主体上看，有论者认为，不论是学者、社会公众，还是地方各级人民法院都可以就已经发布的指导性案例存在的问题，向最高人民法院案例指导办公室提出。也有论者认为，为维护罪刑法定原则的权威性，有效防止司法权的滥用，应建立指导性案例审查制度，由立法机关和最高司法机关对已发布的指导性案例进行实质性审查。还有论者提出通过律师等监督来实现。律师的监督主要是通过其在指导性案例遴选、运用、评价等活动中的充分参与来实现。律师的监督有其必要性，也具有实操性，但缺乏制度性保障，其实际效果和影响力也有限，所以应进一步发挥律师的积极性，保护律师在刑事指导性案例中的监督作用，建立指导性案例使用的沟通交流机制，对司法机关在司法审判过程中适用刑事指导性案例的情况进行监督。上述监督有其必要性和可行性，但从监督体制机制的科学性来看仍有缺憾。以此，建立并完善最高司法机关内部监督与人大监督这种内外结合的监督制约机制，可以更好地确保刑事指导案例的质量并发挥其作用。可以说，人大的法律监督是一种相当重要且有效的监督机制与途径。

（二）刑事指导性案例纳入人大法律监督的可行性

人大具有立法权、决定权、任免权、监督权等基本职权，其中监督权是人大及其常委会的一项重要职权，具有法律性、权威性和单向性。《宪法》第3条规定，国家行政机关、审判机关、检察机关由人大产生，对它负责，受它监督。这充分说明，人大及其常委会对国家权力机关的监督是监督体系中最高层次、最具权威、最有法律效力的监督。

我国《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权监督“两高”的工作。这从顶层设计上授予了全国人大常委会对“两高”工作的监督权。案例指导是“两高”通过发布指导性案例的形式指导下级司法机关工作的一项具体制度，因此，全国人大常委会对其拥有监督权。关于对司法解释权的法律监督，我国《立法法》和《监督法》分别作出了相应规定。《立法法》第 104条规定，“两高”作出的具体应用法律的解释，应当自公布之日起 30日进行备案。相比之下，《监督法》更为具体地规定了提起审查的主体、审查后的处理方式等内容，且在表述上仍使用“具体应用法律的解释”，没有采用“司法解释”这一称谓，似乎指导性案例可以纳入全国人大常委会的法定监督中，“指导性案例的性质虽然不同于司法解释，但也属于《监督法》第31条至第33条规定的‘具体应用法律的解释’范畴”。

第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》）并未将指导性案例明确地纳入法律监督的范围内，其中第2条规定：“对……最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释（以下统称司法解释）的备案审查，适用本办法。”同时，根据《工作办法》，对“两高”发布的司法解释以外的其他规范性文件进行审查，参照适用本办法有关规定。基于此，如果刑事指导性案例被认为是司法解释以外的规范性文件，那么指导性案例也可以纳入《工作办法》中规定的备案与审查范围中。因此，刑事指导性案例能否被纳入全国人大常委会的法律监督机制的关键是刑事指导性案例是否属于“两高”发布的规范性文件。

（三）纳入监督障碍之破除：“规范性文件”释义

“规范性文件”是一个使用极其广泛的概念，但在使用“规范性文件”概念时，其似乎又是不言自明的，但要真正界定其概念时，又往往“语焉不详”。因此，在不同的语境下使用“规范性文件”，其内涵不尽相同，这在某种程度上造成了这一概念使用上的逻辑混乱。“就我国目前情况而言，在短时间内很难厘清规范性文件在词语及其含义上的混乱局面。”结合《工作办法》的使用语境来看，《工作办法》第54条所称的“规范性文件”的发布主体是“两高”，从表述方式来看，“司法解释以外的其他规范性文件”运用了负概念的语言技术。显然，此处的“规范性文件”是“两高”发布的包括司法解释在内的文件。那么，“两高”发布的其他“规范性文件”是否包括指导性案例？这就需要分析“两高”发布的文件主要有哪些，以及“两高”如何使用“规范性文件”这一概念。

“法院的规范性文件是沿袭党政文件政治传统，服务法院科层系统运转的重要工具，但最高法院却从未给予其严谨周延的界定和使用规范。”具体来看，“两高”发布的“规范性文件”可以分为解释性规范性文件和非解释性规范性文件，前者既包括司法解释又包括司法解释以外的以法律适用为主要内容的文件，如有关法律适用的“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”“答复”“意见”“会议纪要”等文件；后者则是与具体法律适用问题无关的“规范性文件”，如有关审判工作行政管理的文件。“规范性文件”的使用方式主要有三种：一是将“规范性文件”与“司法解释性文件”并列使用。例如，最高人民检察院于2019年发布的《关于废止部分司法解释性质文件和规范性文件的决定》，这里明确表明“规范性文件”是“司法解释性文件”以外的文件。因而，具有解释内容的指导性案例显然不属于“规范性文件”。二是将“规范性文件”与“司法解释”并列使用。例如，“两高”于2010年发布的《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》，此处的“规范性文件”意指司法解释以外的文件。在此意义上，指导性案例有可能属于“规范性文件”。三是将“规范性文件”与“司法解释”“指导性案例”并列使用。例如，最高人民法院于2019年印发的《关于为深化两岸融合发展提供司法服务的若干措施》指出：“及时发布涉台审判司法解释、指导性案例、规范性文件和典型案例，探索建立涉台案件审判指导委员会制度，统一涉台案件裁判标准和尺度。”此处的“规范性文件”意指司法解释、指导性案例、典型案例以外的文件。

可见，在“规范性文件”的使用上并不固定。通常认为，规范性文件是指各级国家机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在其职权范围内按照一定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利和义务，具有普遍约束力并可反复适用的文件。刑事指导性案例存在被“规范性文件”概念包含的可能性。主要理由如下：一是从表现形式上看，“两高”发布的指导性案例都是以批次形式成组的发布，而非单个意义上自然形成的判决本身，具有“规范性文件”的形式特征。例如，最高人民法院通过通知的形式发布刑事指导性案例，在发文号上采取了“法〔****〕**号”的形式。从形式上看，成批次发布的指导性案例采取了“文件”的形式。二是从内容上来看，指导性案例的突出作用在于促进法律适用的统一性，解释内容无疑是指导性案例最核心的内容。三是在使用方式上，“规范性文件”这一概念往往与司法解释一起使用，这主要是二者的主要内容相同。在内容上，指导性案例与“规范性文件”具有一致性，尤其是解释性的指导性案例。四是在效力上，与一般的案例相比，指导性案例具有参照效力，其虽然在效力层级上不及司法解释，但与诸如“指导意见”“会议纪要”等“规范性文件”有着类似的效力，所以与“规范性文件”具有一致性。因此，全国人大常委会审查与监督的范围是可以涵盖刑事指导性案例的，这并不违反法律规定，反而符合《立法法》和《监督法》的立法精神。

四、人大对刑事指导性案例的法律监督

（一）法律监督的原则

在政策层面，“刑事指导性案例拓宽了公共政策的介入路径，改变了司法解释统治实践的整体格局，既能创制规则，又能宣示政策。”政策把握的统一性是“同案同判”这一司法正义的必然要求。刑事指导性案例具有开放性，为政策在刑事司法中发挥作用提供了更广阔的空间。因此，作为社会治理的有效手段，刑事司法在取向上应当与政策保持一致。党的十九届四中全会决定指出，“实行最严格的生态环境保护制度”“全面建立资源高效利用制度”“健全生态保护和修复制度”“严明生态环境保护责任制度”。最高人民法院在2021年发布的《关于贯彻＜中华人民共和国长江保护法＞的实施意见》中要求：“坚持最严法治观，加大对流域生态环境破坏违法犯罪行为的惩治力度，将‘严’的基调贯彻到法律实施全过程、各方面，切实增强法律的刚性和权威性。”因此，在政策取向上，司法机关贯彻了党中央的关于生态环境保护的政策取向和要求，相关的刑事指导性案例就必须要与这一政策取向保持一致。

在价值观层面，社会主义核心价值观是社会主义法治建设的灵魂，对指导性案例的形成具有指引作用，指导性案例不能违背核心价值观，而应当自觉遵守社会主义核心价值观。

在法律原则适用方面，刑事指导性案例来自刑事司法活动，因而刑事指导性案例必然要遵守刑法的基本原则。

（二）法律监督的方式

人大监督是一项法律性、程序性、实践性都非常强的活动。如何加强人大对刑事指导性案例的法律监督？其一，要切实贯彻执行《监督法》，加强人大监督的力度。人大常委会作为人大的常设机构，应该履行好对司法机关的日常监督职责，改进听取工作报告、进行质询等监督方式，增强法律监督、工作监督和人事监督之间的配合与协同，对刑事指导性案例进行连续监督和系列监督，确保形成监督的常规机制。其二，人大及其常委会依法履行监督职责，也应紧紧依靠人民群众，充分发挥人大代表的常规性作用，完善代表联络机制，使人大的法律监督工作体现充分的民主化特征。其三，《监督法》对人大常委会的监督工作提出了很高的要求，仅靠常委会组成人员，限于时间、精力、信息上的制约，要真正履行好监督职责是很困难的。针对这种情况，《监督法》突出了人大专门委员会、常委会工作机构和办事机构的作用。全国人大常委会专门出台的《全国人大机关贯彻实施监督法若干意见》指出人大在实施监督法中负有“极为重要的责任”。其四，应进一步建立健全人大代表担任人民检察院、人民法院特邀监督员的制度，对刑事指导性案例的遴选、适用等方面加强工作目标、责任、内容、程序以及权利义务、奖惩办法等方面的监督规范。其五，人大常委会应发挥“对两高监督的再监督”作用。人大既要对司法机关进行严格有效的监督，同时又要支持司法机关加强和完善内部监督机制。从长远看，随着指导性案例库的增加，还需通过科学、有效的事后、间接监督方式，指导司法机关完善具有事后救济性质的纠错机制，逐渐淘汰、修订部分指导性案例。

同时，参照《工作办法》对刑事指导性案例进行专项审查。在监督方式上，对司法解释的监督主要是通过备案审查的方式进行，监督原则是“有件必备、有备必审、有错必纠”。根据《工作办法》，司法解释应在公布之后30日内向全国人大常委会报送备案。全国人大常委会办公厅自收到备案文件15日内应当进行形式审查。刑事指导性案例是否遵循“有件必备、有备必审、有错必纠”的监督原则？《工作办法》第54条规定：“最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以外的其他规范性文件进行的审查，参照适用本办法有关规定。”从表述来看，对司法解释以外的“规范性文件”只进行审查，而不需要备案。因为《工作办法》第55条和第56条也没有采取“审查”的表述，而是采取“备案审查”的表述。例如，第56条规定：“对香港特别行政区、澳门特别行政区依法报全国人大常委会备案的法律的备案审查，参照适用本办法。”显然，第55条将“司法解释以外的其他规范性文件”的法律监督表述为“审查”，并非立法者的遗漏。那么，对刑事指导性案例的法律监督，仅采取审查的方式，而无须备案。这种理解不仅符合立法者本意，而且也符合实际情况。因为，并非所有的刑事指导性案例都具有审查的必要性，这主要是由刑事指导性案例的内容决定的。一方面，对于完全重复司法解释的刑事指导性案例而言，没有必要再审查；另一方面，对于最高司法机关发布的仅具有工作指导意义的刑事指导性案例而言，因其不涉及具体的法律适用问题，也缺乏监督的必要性。显然，采取这样的监督方式，主要是基于指导性案例的特殊性，就目前所发布的刑事指导性案例而言，大部分的刑事指导性案例不具有解释内容，如果将此类案例纳入法律监督当中，会大大增加刑事指导性案例法律监督的工作量，既不利于刑事指导性案例本身的发展，也不利于法律监督工作的开展。

那么，对于刑事指导性案例而言，在不备案的情况下，如何进行监督与审查？就监督方式而言，在实践中主要以“被动为主，主动为辅”的方式进行。根据《工作办法》，司法解释的审查启动主要有两种方式：依职权审查和依申请审查。前者是全国人大常委会依据职权积极主动开展对法规、司法解释进行的审查；后者是因国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民依法提出的书面建议启动审查。因此，可以采取依申请的方式对刑事指导性案例启动审查。同时，由于刑事指导性案例无须备案，无法因“两高”的备案而直接启动，在不备案的情况下，全国人大常委会能否依职权主动对刑事指导性案例进行审查？“两高”法律解释权的行使有接受全国人大常委会法律监督的义务，全国人大常委会对“两高”的法律解释权也有权进行法律监督。因此，备案与否并不影响全国人大常委会行使法律监督权，全国人大常委会可以依据职权主动对刑事指导性案例进行法律监督。进而言之，刑事指导性案例与司法解释在监督方式上的区别在于：“两高”不具有对刑事指导性案例的备案义务，但仍要接受全国人大常委会依职权或依申请而启动法律监督；而司法解释则更为严格，除了按照“有件必备、有备必审”的原则进行审查之外，还要依据社会主体的申请启动审查。

（三）法律监督的内容

参照《工作办法》第20、21条有关司法解释的审查规定，对于刑事指导性案例中涉及宪法的问题应由全国人大宪法和法律委员会、法制工作委员会审查；对于一般问题则由有关专门委员会会同法制工作委员会审查。从审查内容来看，审查的要求包括但不限于以下内容：①是否与宪法原则、宪法规则存在冲突，是否违背宪法精神和价值；②是否与党中央的重大方针政策、决策部署或国家的改革方向不一致；③是否违背法律规则或法律的基本原则；④是否违反法定程序，超出法定授权范围；⑤是否与社会主义核心价值观或公序良俗相违背；⑥是否因发生重大的情势变更而不适合继续施行；⑦其他授权事项。

（四）法律监督的后果

参照对司法解释进行审查的有关规定，从审查的后果来看，审查机关发现刑事指导性案例存在问题时，可以与发布机关进行沟通或进行书面形式的询问。如果审查机关认为指导性案例应当予以废止的，可以先与发布机关进行沟通，要求其废止；若沟通没有结果的，则可以向发布机关提出书面审查意见，要求其在两个月内提出书面处理意见。如果基层法院拒绝参照或随意参照刑事指导性案例，而最高人民法院监督不到位的，那么，审查机关的再监督也是有必要的。在合宪性方面，刑事立法确立的具有宪法关联性的法益，仍然需要刑法教义学的进一步形成，宪法在法益的具体解释中是调控性因素。宪法是制定刑法的依据，立法者在设定刑法的保护法益时必须考虑宪法的限制。因此，在解释刑法时，就必须要考虑刑法的限制，不得作出与宪法规则、原则、精神相违背的解释。

五、结语

作为法律适用的过程与结果，判例在事实与法律规则之间建立起联系，这既非纯粹的案件事实或法律规则本身，也非案件事实和法律规则的简单相加，而是二者的结合与交织。判例中饱含的是法官对法律规则的理解与把握，是法律规则、裁判思路和裁判方法综合运用的结果。随着我国案例指导制度的确立，我国也越来越重视案例在司法适用中的价值。但是，一项新的制度设计能否在我国现有的制度体系中良好地运行涉及方方面面的问题，而刑事指导性案例的合法性问题，指向其存在和发展的根基。刑事指导性案例具有法律解释权的权属，在通过立法授权获得形式合法性之后，与司法解释一样，其仍存在实质合法性的问题。若使这种新形式的刑法解释游离于现有的法律监督机制外，不仅存在刑罚权不当行使侵害公民权的风险，也会降低刑事指导性案例的整体质量，阻碍其发展。因此，从不同层面看，对刑事指导性案例进行法律监督势在必行，而且目前的法律监督制度完全可以容纳刑事指导性案例。因此，我们不仅要对刑事指导性案例“正名”，更要对刑事指导性案例的法律监督“正名”，充分认识到法律监督，特别是人大法律监督的重要性、必要性与可行性，明晰法律监督的主体以及监督的原则、方式与内容，以激活和完善刑事指导性案例的法律监督机制。