集体建设用地上的房屋设立居住权法律问题研究
——基于农村集体产权制度改革的思考

綦 磊

[提要]突破集体建设用地不得用于住宅建设的法律障碍与居住权的人役属性，允许集体建设用地上的房屋设立居住权，不仅是物权平等原则的应有之义，也有助于推动农村集体产权制度改革。立足于集体建设用地制度改革，探明居住权的类型与集体建设用地用途的对应关系，设立生活型居住权、经营型居住权、社会保障型居住权，不仅可以落实“全体人民住有所居”政策，亦有助于进一步盘活集体资产，促进农村经营模式的转型升级。居住权是保障自然人住有所居的基本权利，应构建集体决议与居住权设立合同二元区分制度，探明集体建设用地和房屋权属变动不破居住权之规则，赋予居住权人独立的征收补偿请求权，保障居住权的稳定，维护居住权人的权益。

按照《民法典》和《土地管理法》的规定，集体建设用地上的房屋尚不能设立居住权，由此形成了城乡二元的居住权格局，不仅有违物权平等原则，也不利于落实“全体人民住有所居”政策。反之，允许集体建设用地上的房屋设立居住权，充分发挥居住权的资源配置功能，有助于引导城市资源流入农村，推动农村集体产权制度改革，从而为农民增加一条分享经济与社会发展成果的新渠道。然而，如何丰富居住权的类型，进一步盘活集体资产，满足不同主体对集体建设用地上的房屋的多元利用需要？集体建设用地上的房屋属于集体资产，能否适用《民法典》规定的居住权设立规则？如何突破传统房地关系理论，构建集体建设用地与房屋权属变动不破居住权制度，保障居住权之稳定？这不仅是国内学者尚未研究的领域，也是集体建设用地上的房屋设立居住权所必须解决的问题。

一、集体建设用地上的房屋设立居住权的法律障碍与破解

囿于集体建设用地不得用于住宅建设的法律障碍与居住权的人役属性，集体建设用地上的房屋尚不能设立居住权。城乡二元的居住权格局，不仅有违物权平等原则，也不利于实现居住权的制度价值，须予以破解。

(一)集体建设用地上的房屋设立居住权的法律障碍

1.按照现行法律的规定，集体建设用地上的房屋不属于居住权的客体。按照《民法典》第366条的规定，居住权是以住宅为客体，为了满足自然人的生活需要，设立的用益物权。我国实行土地用途管制制度，土地的用途直接决定了建筑物的性质与用途。[1]由此，只有在集体住宅用地上才能建设住宅。虽然《土地管理法》将宅基地划归为集体建设用地。然而，按照《民法典》的规定，宅基地与集体建设用地属于两类独立的土地，集体建设用地并不包含宅基地。并且，在中央政策层面，承包地、宅基地、集体建设用地“三块地”有着不同的改革方向和改革路径。[2]由此，宅基地上的房屋不属于本文探讨的范畴。按照《土地管理法》第61条和第63条的规定，集体经营性和公益性建设用地均不包括住宅用地，不能用于住宅建设，也就不能设立居住权。虽然集体建设用地中包括商业用地，然而集体商业用地上的酒店、公寓、农家乐、康养项目等房产既非用于满足自然人的基本生活需要，也不属于住宅，不能设立居住权。通过上述分析可知，《民法典》与《土地管理法》的规定，形成了城乡二元的居住权格局，只有国有建设用地上的房屋才能设立居住权，集体建设用地上的房屋不属于居住权的客体。

2.居住权的无偿设立规则和转让的限制与农村集体产权制度改革相悖。自十七届三中全会开始，我国加快了农村集体产权制度改革的进程。按照农村集体产权制度改革政策，集体经营性建设用地及其上的房屋，属于经营性资产，是通过市场交易获取增值收益的财产。[3](P.72)2019年新修订的《土地管理法》明确了集体经营性建设用地的财产属性，允许集体有偿流转集体经营性建设用地，获取增值收益。然而，按照《民法典》的规定，居住权以无偿设立为主，具有不可转让性。居住权的无偿设立规则和不可转让性，使其成为解决与房屋所有权人具有特定身份关系的自然人居住问题的权利，具有较强的人役属性。[4]居住权的人役属性与集体经营性资产的市场化改革目标和路径格格不入，限制了集体及其成员获取收益的权利，致使集体及其成员不愿在集体经营性建设用地的房屋上设立居住权。

(二)障碍破解：集体建设用地不得用于住宅建设的法律限制与居住权的人役属性

1.允许集体建设用地用于住宅建设：基于农村集体产权制度改革的思考

如前所述，新修订的《土地管理法》仍不允许集体建设用地用于住宅建设。这一立法遭到了我国学者的广泛批评。例如有学者认为：不允许集体建设用地用于住宅建设违反了党的十九大提出的“全体人民住有所居的政策”。[5]其实，在《土地管理法》修订之前，我国学者就从不会影响耕地安全和降低房价两个方面，论证了集体建设用地用于住宅建设的合理性。[6](P.231)随着农村集体产权制度改革的推进，禁止集体建设用地用于住宅建设的立法基础已经消失。

“建立城乡统一的建设用地市场”与“同地同权”是集体建设用地制度改革的政策主线。集体建设用地不包括住宅用地，意味着其不能进入房地产市场，城乡建设用地市场并未统一。[7]不允许集体建设用地用于住宅建设，限制了集体建设用地使用权的使用权能，两种建设用地使用权并未“同权”。[8]“建立城乡统一的建设用地市场”与“同地同权”政策投射到法律领域，即是物权的平等原则，同种类型的物权给予同等的对待和保护，不因所有制的不同而区别对待。[9]从这个层面出发，既然允许国有建设用地用于住宅建设，也应当允许功能和性质相同的集体建设用地用于住宅建设。

《“十四五”规划纲要》等中央政策允许集体建设用地用于建设租赁住房。允许集体建设用地用于租赁住房建设，有助于充分发挥集体建设用地的财产属性，进一步实现城乡建设用地“同地同权”，是农村集体产权制度改革的重要举措。按照我国土地用途管制制度，建筑物的功能与其占用土地的用途具有一致性，租赁住房所占用土地应属于集体建设用地中的住宅用地。在实践中，青岛和广州等地区已经明确了租赁住房所占用的土地为集体建设用地中的住宅用地。由此，集体建设用地用于租赁房建设的政策和实践，已经突破了法律对于集体建设用地用于非集体成员的住宅建设的限制。

2.居住权人役属性的突破

居住权起源于罗马法，旨在保障被剥夺继承权的寡妇和未婚女儿等没有继承权的家庭成员的居住需要，属于人役权的范畴。[10]大陆法系国家虽然继承了罗马法的居住权制度，但是淡化了居住权的人役属性。《法国民法典》允许当事人通过合同设立居住权，允许居住权转让。在德国，《住宅所有权及长期居住权法》设立了纯粹物权性质的居住权，居住权的客体从住宅扩展为公寓式酒店、分时度假酒店等营利性房产项目。在意大利，居住权的功能也不再限定于满足自然人的生活需要，法律允许当事人在酒店等非住宅性质的建筑物上设立居住权。[12]通过上述比较研究可知，在欧洲大陆法系国家，居住权的人役属性逐渐淡化，体系开放、内容灵活的居住权制度逐步确立。

自全国人大法工委颁布《民法典各分编(征求意见稿)》开始，居住权制度成为我国民法学研究的热点和重点问题。我国学者对现行居住权制度的完善建议可以归纳为三个方面：第一，居住权的客体不能仅限于住宅，酒店、公寓、分时度假公寓等经营性房产也可设立居住权；[13]第二，居住权的功能并非限定于满足住房困难者的生活需要，应构建内容更加灵活的居住权制度，满足自然人对不同房屋的多元利用需要；[14]第三，无偿设立规则不利于发挥居住权的功能，应予以废除。[15]可见，突破居住权的人役属性以及由此推导出的客体限制、生活用途、无偿设立规则，构建体系更加开放、内容更加灵活的居住权制度，已经成为我国学者的共识。

《民法典》规定居住权制度，旨在落实党的十九大提出的建立多主体供给、多渠道保障的住房制度。[16]居住权的人役属性，使其仅能解决与房屋所有权人具有身份关系的自然人的居住问题，适用范围狭窄，功能单一，不足以落实“全体人民住有所居”政策。为了保障社会公共利益、避免侵害他人的民事权益、防范权利人的风险、提高资源的配置效率，法律可以对民事权利进行必要的限制。然而《民法典》对居住权的限制，不仅与上述法益无关，也限制了居住权的功能，实无必要。居住权属于用益物权，不仅是保障民事主体利用他人房屋的权利，也是资源配置手段。作为资源配置手段的居住权，应通过自身独特的价值和权利结构，将客体配置给最珍视权利的人，提高客体的利用效率。然而，过度强调居住权的人役属性，限制了居住权的适用范围，无助于发挥居住权的资源配置功能。

综上所述，人役属性并非居住权的金科玉律。突破居住权的人役属性以及由此推导出来的客体限制、生活用途、无偿设立规则、不可转让性，将居住权塑造为纯粹的用益物权，居住权制度不仅可以落实“全体人民住有所居”的政策，也可充分发挥资源配置功能，促进农村经营模式的转型与升级。

二、集体建设用地上的房屋设立居住权的类型分析

丰富居住权的类型，不仅可以进一步盘活集体资产，亦可满足不同主体对集体建设用地上的房屋的多元利用需要，为城市资源流入农村提供法治化路径。

(一)生活型居住权

生活型居住权是为了满足自然人的生活需要，以集体住宅为客体的居住权。据学者统计，囿于户籍等政策的限制，我国有2.5亿的农民工、刚毕业的大学生等外来流入人口无法享受城市住房保障政策，他们中的大多数通过租住农村住宅满足自己的居住需要。[17]为了保障这部分自然人的居住需要，《“十四五”规划纲要》等中央政策允许在集体建设用地上建设租赁住房。与租赁权相比，居住权属于用益物权，不仅可以满足自然人居住他人住宅的需要，而且具有更强的支配效力与排他性，期限也更长。由此，创设生活型居住权，保障外来人员长期稳定的居住需要，是落实“全体人民住有所居”政策的重要举措。

《民法典》第368条允许当事人无偿设立居住权。无偿设立规则是否适用于以集体住宅用地上的房屋为客体的生活型居住权？集体住宅用地及其上的房屋属于集体经营性资产，是集体通过有偿交易方式获取增值收益的财产。前已述及，生活型居住权是保障非集体成员生活需要的用益物权。非集体成员不能无偿利用集体经营性资产。[18](P.129)基于以上两个原因，生活型居住权应当以有偿的方式设立。

生活型居住权旨在满足自然人的生活需要，这是否意味着生活型居住权只具有占有和使用权能，居住权人不得以抵押或转让的方式处分居住权？有学者主张：居住权具有人身属性，居住权人不得以转让或抵押的方式处分居住权。[19]也有学者主张：禁止居住权转让或者抵押的规定，并非强制性规范，当事人可以排除适用。[20]生活型居住权是纯粹的用益物权，并不具有身份性，在物权秩序的重心由归属向利用转变的趋势下，所有权人可以将占有、使用、收益、权利处分四项权能全部转移给用益物权人。由此，生活型居住权人可以通过抵押、转让、赠与等方式处分居住权。然而，特定自然人的生活习惯、对标的物的利用方式、诚信等因素会影响房屋所有权人的利益。因此，生活型居住权人通过转让、抵押、赠与等方式处分其居住权的，应征得所有权人的同意。

(二)经营型居住权

自《民法典》编纂过程中，我国学者就开始探讨在酒店、酒店式公寓、民宿、康养项目等营利性房产项目上设立具有商业性质的居住权。[21]经营型居住权是满足自然人的居住、休闲、娱乐、旅游、康养等综合性商业需要的居住权。由此，允许在农村的酒店、酒店式公寓、民宿、康养项目等营利性房产项目上设立经营性居住权，不仅有助于提升上述营利性房产项目的市场价值，而且也有助于促进农村产业结构转型与升级，推动乡村振兴战略的实施。

《土地管理法》允许集体经营性建设用地用于建设商业设施。统一划分城乡建设用地用途的《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)允许商服用地用于建设宾馆、旅馆、度假村、招待所、服务型公寓。由此，在集体商服用地上建设酒店、酒店式公寓、民宿、康养项目等营利性房产项目，并设立经营型居住权，符合现行土地用途管制制度。经营型居住权虽不是满足自然人基本生活需要的居住权，但也是保障自然人居住他人房屋的用益物权，并未突破居住权的本质。

经营型居住权是以集体商服用地上的营利性房产为客体的居住权。集体商服用地以及营利性房产属于集体的经营性资产，是集体通过市场交易方式获取增值收益的财产，并不具有身份性。基于此，城镇居民等不特定的自然人可以通过有偿方式取得经营型居住权。经营型居住权与生活型居住权一样不具有身份性，是纯粹的财产权。由此，经营型居住权人除享有占有和使用权能外，经所有权人同意，还可通过转让、抵押、赠与等方式处分其居住权。与生活型居住权不同，经营型居住权具有较高的商业属性，应允许经营型居住权人通过出租等方式获取收益。

(三)社会保障型居住权

充分利用非经营性资产满足成员的福利和社会保障需要，不仅是农村集体产权制度改革的重要目标，也是集体必须履行的职责。[22]居住权是保障自然人“住有所居”的民事权利，在满足集体成员福利和社会保障需求领域，也可发挥作用。《乡村振兴战略规划(2018-2022年)》要求建立农村养老服务体系。有学者主张：年老的集体成员可在自己的房屋上设立居住权保障自己的居住条件，然后将宅基地使用权交回集体，换取养老金。[23]然而，在该种模式下，集体成员仍然占有宅基地，集体不能通过将宅基地转换为经营性建设用地的方式获取收益，集体成员的养老金成为了无源之水。《国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》允许集体在充分保障成员利益的前提下，将有偿收回的宅基地整理成经营性建设用地。基于该政策，部分集体开展了宅基地换取社会保障的实践。[24]由此，集体可以建设保障型住宅，为老年成员设立社会保障型居住权，老年成员将宅基地退还集体换取养老金或者养老服务。集体将有偿收回的宅基地整理成经营性建设用地，入市流转。该模式既保障了年老成员的居住条件，又盘活了集体资产。除养老外，社会保障型居住权也可用于保障残障、失孤、贫困等弱势集体成员的生活。

社会保障型居住权旨在保障集体弱势成员的居住条件，具有福利性和保障性，不能以集体经营性建设用地上的房屋为客体。统一划分城乡建设用地用途的《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)允许公益性建设用地用于福利院、养老院、孤儿院等社会保障设施建设。《划拨用地目录》允许公益性建设用地用于建设保障性住宅。由此，集体可以在公益性建设用地上建设保障性的房屋，并通过设立社会保障型居住权保障本集体内年老、失孤、残障等特定弱势成员基本居住条件。

社会保障型居住权是保障本集体特定弱势成员基本居住条件的权利，是集体履行社会保障义务的体现，具有较强的人役属性。基于此，社会保障型居住权具有三个特质：第一，只有本集体内年老、失孤、残障等特定弱势成员才能取得社会保障型居住权，非本集体成员以及不符合保障条件的集体成员，不能取得社会保障型居住权；第二，社会保障型居住权仅具有占有和使用权能，权利人不得通过转让、抵押、赠与等方式处分其居住权，不得通过出租等方式获取收益；第三，在居住权人死亡或者因自身条件的改变不再需要居住保障时，社会保障型居住权消灭。

三、集体建设用地上的房屋设立居住权的规则完善

《民法典》仅对居住权的设立规则进行了原则化、一般性的规定，不能完全适应集体建设用地上的房屋设立居住权的需要，需进一步完善。

(一)集体建设用地上的房屋设立居住权的民主决议

在集体建设用地上的房屋上设立居住权属于处分集体资产的行为，按照《村民委员会组织法》等法律的规定，应当由村民会议或村民代表会议按照“一人一票”的规则形成决议。按照团体决议理论，任何团体形成决议都需要耗费谈判成本，团体规模越大，谈判成本越高。[25](P.89)在每套房屋上设立居住权都需要村民会议或村民代表会议按照“一事一议”“一人一票”的方式进行决议，将极大增加决议成本和交易成本。如何构建居住权设立领域的集体决议机制，既实现成员的民主管理权，又不至于过分增加设立成本？集体经济组织或村民委员会属于集体的常设机构，按照《民法典》第265条的规定，也有权作出处分集体财产的决定。基于此，可构建村民会议或村民代表会议、集体经济组织或村民委员会之间的分权决议机制。村民会议或村民代表会议就客体范围、主体条件、价格区间、期限等居住权的基本内容形成决议，集体经济组织或村民委员会在上述决议范围内决定每套房屋设立居住权的具体条件。如此，既实现了集体成员的民主管理权，又减少了居住权的设立成本。

(二)集体经济组织或村民委员会与相对人签订居住权合同

按照《民法典》的规定，集体经济组织和村民委员会既具有特别法人资格，又享有集体财产的代表行使权，有权以自己的名义处分集体财产。并且，集体经济组织或村民委员会是集体的常设机构。由此，集体建设用地上的房屋设立居住权的，应由集体经济组织或村民委员会与相对人签订设立居住权的合同。

如前所述，集体建设用地上的房屋属于集体财产，集体经济组织或村民委员会应当在村民会议或村民代表会议决议的范围内与相对人签订设立居住权的合同。处分集体财产的合同未经过村民会议或村民代表会议决议或者超出决议范围的，在司法实践中会被认定为无效。虽然《民法典》将决议行为归于民事法律行为，然而集体决议与处分集体财产的合同截然不同。集体决议是集体内部行为，是实现成员对集体财产民主管理权的手段，按照决议行为的法理，一般不具有对外效力。[26]处分集体财产的合同是集体经济组织或村民委员会与相对人达成的协议，按照合同相对性原则，不应受决议行为的影响。处分集体财产的合同未经村民会议或村民代表会议决议无效的裁判观点，混淆了集体财产的内部管理行为与外部处分行为，赋予了决议行为对外效力，不利于保护善意相对人的利益。由此，设立居住权的合同未经村民会议或村民代表会议决议，或者超出决议范围的，并不因此无效。

(三)集体建设用地上的房屋居住权设立登记制度的完善

按照《民法典》的规定，居住权是从房屋所有权中派生出的用益物权，采用登记设立主义。按照连续登记的原则与制度，集体建设用地使用权和房屋所有权登记是居住权登记的基础。《不动产登记条例实施细则》已经规定了集体商服用地和公益性建设用地的使用权与房屋所有权登记制度，经营型居住权和社会保障型居住权具有了明确的权利来源与登记基础。我国法律尚未规定集体住宅用地使用权及其住宅所有权登记制度。前已述及，允许集体建设用地用于住宅建设，并设立生活型居住权，不仅是物权平等原则的应有之义，也是落实“全体人民住有所居”的政策的必然要求。基于此，在不动产登记制度中应当增设集体住宅用地使用权和集体住宅所有权登记，并以此为基础构建生活型居住权的登记制度。

集体建设用地上的房屋可以设立生活型居住权、经营型居住权、社会保障型居住权，这三类居住权的客体、主体、权能各不相同。基于此，集体建设用地上房屋在进行居住权登记时需标明居住权的类型。按照现行法律的规定，居住权不属于“房地一体登记”原则的适用范围。并且为了保障居住权的稳定，更宜使居住权适度独立于建设用地使用权与房屋所有权。基于此，居住权登记的，不需要将客体所涉的集体建设用地一并登记。然而，这并不意味着在办理居住权登记时不需要提供集体建设用地使用权的权属材料。集体建设用地使用权的权属材料与房屋所有权一起证明居住权来源的正当性。除此之外，进行居住权登记的，当事人应当提供居住权设立合同，合同中需明确记载居住权的类型、期限、客体情况等。前已述及，即便集体经济组织或村民委员会设立居住权的行为未经村民会议或村民代表会议表决，善意相对人的利益仍应获得法律保护。由此，居住权登记时，不需提供村民会议或村民代表会议的表决材料。

四、集体建设用地上房屋居住权的保障制度之构建

居住权是保障自然人“住有所居”的权利，需具有较高的稳定性，尽量避免集体建设用地和房屋权属变动对居住权人利益的影响。

(一)设立集体建设用地使用权和房屋所有权转让不破居住权之规则

《土地管理法》允许集体建设用地使用权转让。按照“房地一体”规则，集体建设用地使用权转让的，其上的房屋所有权随之转让。房屋所有权转让是否会导致居住权消灭？《民法典》未设明文，需予以探明。

为了保障房屋承租人的生存利益这一最高位阶的法律价值，避免出租人随意转让住房对承租人的生存利益造成重大影响，法律设立了“买卖不破租赁”规则。[27]居住权与租赁权虽然分属不同的民事权利领域，但也是保障自然人基本生存条件的权利。由此，设立房屋所有权转让“不破”居住权规则具有法律价值层面的正当性。此外，设立房屋所有权转让“不破”居住权规则还有法律制度方面的正当性：第一，居住权是用益物权，扣减了房屋所有权的部分权能，按照“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的规则，受让人只是取得被居住权扣减后剩余的房屋所有权；第二，居住权是具有独立性的用益物权，一经设立，即不依赖房屋所有权而独立存在；[28]第三，租赁权是没有经过公示的债权，赋予其对抗房屋所有权人的效力突破了物权优先性规则和公示公信原则。由此，有学者主张：只有经过登记的租赁权，才具有对抗所有权人的效力。[29]而居住权是经过登记公示的用益物权，受让人受让房屋所有权时推定其知悉居住权的存在，此时其受让存在居住权的房屋所有权，是其自主选择的结果，应当自己承担责任。

(二)明确集体的建设用地收回权不破居住权之规则

《土地管理法》第66条赋予了集体收回集体建设用地的权力和权利：第一，集体依据法律的直接授权，为了集体公益需要，或在使用权人擅自改变用途和停止使用建设用地时，享有收回集体建设用地的权力；第二，集体依据合同的约定，享有收回经营性建设用地的权利。

基于法律的直接授权，收回建设用地的权力，具有行政管理和处罚的性质。[30]基于土地所有权人和管理人合一的身份，法律赋予国家收回建设用地的权力，具有一定的合理性。[31]集体虽然享有公有制的土地所有权，但与集体建设用地使用权人同为平等的民事主体，不享有具有行政权力性质的管理权。法律直接赋予集体收回权，不仅与其民事主体的身份不相称，也破坏了集体建设用地使用权的用益物权属性。[32]由此，应当废除集体收回建设用地的权力。既然应当废除集体收回集体建设用地的权力，居住权也不会因为该权力的行使而消灭。

与集体收回建设用地的权力不同，集体基于合同的约定，收回集体经营性建设用地的权利，是双方当事人意思自治的产物，并不会破坏集体经营性建设用地使用权的用益物权属性，可以存在。然而，集体基于合同约定，行使收回权，是否导致居住权消灭？集体基于合同的约定行使的收回权，虽然会导致集体经营性建设用地使用权的消灭和房屋所有权主体的变更，然而集体只是取得被居住权扣减后剩余的房屋所有权；其次，集体行使收回权导致的房屋所有权变动，并非房屋所有权的原始取得，并不具有消灭居住权的效力；此外，基于合同约定产生的收回权，是相对权，只能约束集体和建设用地使用权人，不具有对抗居住权人的效力。基于以上三个原因，集体基于合同的约定收回集体经营性建设用地的，并不导致居住权消灭。

(三)赋予居住权人独立的征收补偿请求权

受区位、产业布局、价格等因素的影响，在城郊、城中村等集体建设用地上建造的房屋是居住权的重要客体。随着城镇化进程的推进，这些土地和房屋也更易成为征收的对象。国家征收集体建设用地及其上的房屋，是否导致居住权消灭，我国学者有不同的观点。有学者将标的物被征收列为居住权消灭的事由。[33]也有学者认为：居住权具有物上代位性，效力及于被征收人的安置房，并不因征收当然消灭。[34]征收是国家依靠强制力原始取得土地和房屋的行为，一旦国家做出征收决定，集体建设用地所有权及其使用权、房屋所有权、居住权都将消灭。我国的物上代位制度一般存在于支配标的物交换价值的担保物权之中，而居住权是对标的物使用价值的支配，具有物上代位性的法理基础还需商榷。即便居住权具有物上代位性，也应存在于征收补偿领域，不会阻却居住权因征收行为而消灭。

我国《土地管理法》和《民法典》等法律尚未赋予居住权人获得征收补偿的权利。在居住权因征收而消灭时，居住权人是否享有征收补偿请求权，其征收补偿请求权是向国家主张抑或向房屋所有权人主张？有学者认为：当集体建设用地被征收时，应赋予居住权人独立的征收补偿请求权。[35](P.548)也有学者主张：居住权人并非集体经济组织成员，不能享有独立的征收补偿请求权，仅得向房屋所有权人主张其应享有的份额。[36]居住权虽然是从房屋所有权中派生出的权利，但属于独立的用益物权，有独立的市场价值。“特别牺牲理论”是近代征收补偿制度的理论基础。[37]居住权人因国家的征收行为，遭受了“特别牺牲”，失去了赖以生存的居所。基于以上两个原因，法律应当赋予居住权人独立的征收补偿请求权，该征收补偿请求权向征收人行使，而非向房屋所有权人行使。

按照《土地管理法》等法律的规定，征收集体房屋的，应对按照公平合理的原则，对土地和房屋的价值进行补偿。居住权只是对一定期限内房屋使用价值的支配，因此，只需对该部分利益进行补偿，集体建设用地的价值不属于居住权的补偿范围。根据《土地管理法》的规定，征收住房的，应采用安置房或货币的方式补偿房屋的价值。前已述及，集体建设用地上的房屋可以设立生活型居住权、社会保障型居住权、经营型居住权。居住权的类型不同，补偿的方式应有所区别。生活型居住权和社会保障型居住权，旨在满足自然人基本居住的需要，应尽量通过提供安置房的方式进行补偿。经营型居住权旨在满足自然人休闲、娱乐、康养等享受性的居住需要，安置房的功能与环境未必能满足居住权的需要，更宜采用货币补偿方式。

结语

突破集体建设用地不得用于住宅建设的法律障碍与居住权的人役属性，允许集体建设用地上的房屋设立居住权，有助于引导城市资源流入农村，推动农村集体产权制度改革。集体建设用地上的房屋属于集体资产。需通过设立生活型居住权、经营型居住权、社会保障型居住权，发挥居住权的资源配置功能，盘活集体资产，为城市资源流入农村提供法治化路径。此外，在居住权设立规则中，需协调实现集体成员的民主管理权与居住权人利益保护的关系。居住权是保障自然人住有所居的基本权利，应构建集体决议与居住权设立合同二元区分制度，探明集体建设用地和房屋权属变动不破居住权之规则，赋予居住权人独立的征收补偿请求权，保障居住权的稳定，维护居住权人的权益。