疫情反复时代共享用工的法律风险及规制建议

曹 越

(苏州新区高新技术产业股份有限公司,江苏 苏州 215000)

一、共享用工是“喜”还是“忧”

历史上曾经爆发过的数次灾难级疫情,毫不例外地都对国际政治格局产生了不可逆转的影响,例如十四世纪中期的黑死病造成了普遍的劳动力短缺,改变了欧洲原有土地领主的优势地位,粉碎了农奴制度。二十世纪初的西班牙大流感也导致一战各国疲于奔命,无心恋战。另一方面,每一次重大疫情也都极大地变革了生产力的发展方式,在打击传统行业的同时又催生了新的行业。比如,2003年的SARS促进了电子商务、电子支付、医药健康等领域的萌生发展,2016年的禽流感带动了冷链物流、规模化养殖的崛起,而新冠疫情给直播带货、生鲜网售、线上教育等业务制造了全新的商机。[1]在这些新旧行业的更替起伏中,作为生产要素重要一环的劳动力资源也必然会在不断洗牌的行业之间流动和再分配。“做厨师的跑起了快递,做地产销售的干起了酒店大堂”,借助互联网科技的进步,很多受疫情影响而失业的劳动者都不约而同地加入到了“跨界”的序列中,从而催生了“共享用工”这一全新的用工方式。[2]

实际上,共享经济的概念是从2016年的共享单车大战后才被社会大众广泛认知的,此后更是如鼓点般密集出现了以GOFUN出行、街电为首的众多“共享”类产品。但在“共享”概念被急速热炒之后,不少企业因为经营模式基础不牢而倒闭,共享行业开始逐渐退潮并进入调整期。根据调查显示,2018年国内互联网共享经济参与人数超过7.6亿人次,其中作为服务提供者的约7 500万。2020年,整体共享经济市场将突破9万亿的规模。[3]共享经济已蜕变为社会经济发展的新锚点,整体行业将继续保持快速有序的发展态势。

由此可见,因为疫情催生出的“共享用工”,对于经济社会而言既是挑战也是机遇。在当前复杂多变的经济环境下,闲置要素能否得到高效流动可以说是小到一个企业存活、大到一个国家的区域发展都不得不重视的问题。在人力资源这一细分市场上,人的劳动作为商品,其自由流动恰恰反映出劳动力商品完成供需自我调节的过程。面对疫情不断反复出现的时代,由于人们的日常生活方式会存在行为惯性,共享用工这种“新生事物”很可能会被保留下来、甚至发扬光大。故此有必要在享受共享用工带来的便利性的同时,研究和探析共享用工的潜在风险,并在现有法律框架内提出相应的解决策略。

二、共享用工的成因和法律性质分析

据了解,2019年宅家上网的网民中,五分之一的人群的线上消费金额就占到了总消费金额的近三分之二。在疫情的推动下,强制隔离措施无疑是增加了居家时长,所有线下需求都转移到了互联网上,使得“宅经济”成为各路资本争相追逐的下一个市场敞口。[4]一方面,由“宅经济”带来的日化必需品需求增加导致了运输配送、家政服务等劳动密集型企业的用工紧缺。另一方面,防疫措施也导致餐饮娱乐、酒店、影院等服务企业停工,造成了大量员工暂时失业,即所谓“旱涝不均”。为应对企业用工荒,自2020年2月起,盒马同云海肴、莜面村等开展共享用工,陆续引入了餐饮、酒店、影院等不同行业的企业加盟,上千余人获得了新的岗位。无独有偶,上海大众出行、财新联合汽车租赁、壹玖壹玖酒类平台也与盒马达成了全国范围的用工合作。阿里本地生活服务公司甚至直接建立了专门的共享平台,由商家为员工报名,解决就业需求。[5]从这些案例中我们可以看出,共享用工实际上解决的是不同企业之间用工需求不平衡的问题,让闲置的劳动力资源充分得以运用是共享用工出现的本质原因。而在这过程中,正确认定共享用工的法律性质有助于我们明晰共享用工与现有劳工模式的界限,更好地对劳动者权益进行保护。所以,我们必须要从共享用工的特征为切入点加以分析。

(一)用工主体的双重性

用工主体的双重性是由共享用工的“共享”所决定的,也是共享用工的首要特征。“帮老人擦洗身体、喂药……护理工作正式开始。原本在某养老服务公司工作的高娟,在家乐福工作的共享期满后,近期重回了原单位上班。”[6]诸如此类的案例数见不鲜,共享员工在不解除与原用人单位(本文以下统称“出借方单位”)劳动关系的基础上,为急需用工单位(本文以下统称“借用方单位”)提供服务。《劳动法》明确规定了劳动关系成立的必要条件就是签订劳动合同,但在共享用工模式下,类似高娟这样的共享员工为借用方单位实际提供了劳动服务,却没有与借用方单位签署新的劳动合同,也没有解除和出借方单位的劳动合同,自然会导致用工主体的双重性问题出现。

目前,按照国际惯例分类,多方雇佣关系属于非标准就业的一种。[7]我国现行立法没有条款明确禁止劳动者和用人单位只能建立一对一单向的劳动关系(1)但在一些极个别场合下,实际上还是有规定禁止双重用工的。比如《注册建造师管理规定》第十三条第一款规定:“在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照有关规定办理变更注册手续。”,但通过《劳动法》第九十九条(2)《劳动法》第九十九条:“新用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者,对原用人单位造成损失的,该用人单位应当承担连带责任。”和《劳动合同法》第三十九条(3)《劳动合同法》第三十九条:“若劳动者存在双重劳动关系对完成原单位的工作任务造成严重影响,或者经原用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”的规定可见,我国在立法导向上倾向于主张上述限制存在。在此例中,借用方单位家乐福超市和员工高娟均满足必要的资格条件;在家乐福超市工作期间,家乐福超市制定的各项劳动规章制度适用于高娟本人,且该劳动服务是有偿的;高娟提供的劳动是家乐福超市业务的组成部分。(4)这里的分析依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。所以共享用工的模式满足成立事实劳动关系的条件,与立法导向相悖。此外,由于高娟是在特定期间内从早到晚均在家乐福工作,不符合非全日制用工的定义(5)《劳动合同法》第六十八条:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”,自然也不能适用该情形下的多重雇佣关系的规定(6)《劳动合同法》第六十九条:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”。

不过值得注意的是,虽然劳动法本身并不提倡多重雇佣,但司法解释又将特殊范围内的人员的二次用工定性为劳动关系(7)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第二款:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”,而且《劳动合同法》第三十九条只是确认了原单位有权随时解除合同,其并未否认建立新劳动关系的合法性。在福建省连城县人民法院的一则关于双重劳动关系的判例中,原告周某在与福建省某地质大队形成劳动关系的前提下,因病保在家,后又与被告连城县某行政单位签订了一份《临时人员聘用合同》,在其处担任门卫工作。后被告以双重劳动关系为理由辞退原告,法院认定被告单方解除的行为违法并应支付赔偿金。[8]由此可知,双重用工并不直接违反法律规定,只要前后用人单位均同意即可。在共享用工情境下,正是基于前后用人单位对于“闲置劳动力资源”的互换才达成了共享合意,所以我们应当承认共享用工的双重用工法律性质。

(二)用工时长的短期性

虽然共享用工属于全日制用工,但其较其他传统的用工方式具有明显的期限性或周期性,大多数是为应急而生且由一方单位派至另一方,而这一特征与劳务派遣存在着相似之处。根据规定,劳务派遣分为三种。由于共享用工实质上参与到了主业的经营,比如配送服务企业的主业是配送,共享员工从事骑手职业就不属于辅助性或替代性的工作岗位,所以只有共享用工的短期性可能符合劳务派遣的临时性特征。不过,因为用工单位使用的被派遣劳动者有数量上限且派遣单位须取得经营许可,而共享用工情境下出借方单位一般来说不具有劳务派遣的行政许可,借用方单位使用共享员工的人数也可能会大于10%,所以共享用工和传统意义上的劳务派遣不同,仅具备“短期派遣”的外表而已。此外,人社部也明确“出借方单位和借用方单位不能假借共享用工的名头,干违法劳务派遣之实”[9],可见二者不能一概而论。

另一方面,共享用工也与试用期、普通劳务雇佣关系及外包工不同。首先,试用期用工最多不超过半年,而共享用工无此限制,并且试用期内的员工和正式员工的权益也不尽相同(8)比如试用期间的工资可以不按照正式员工工资标准发放;在试用期内,劳动者可以无条件随时通知用人单位解除劳动合同,而正式员工会受到特定条件的限制等等。。其次,与共享用工相比,普通劳务关系更为灵活,存续时间虽然有时也具有短期性,但大多数情况下是长短不一的,并且报酬的支付也具有不固定性(比如日结、周结、月结均有可能)。[10]相反,前文已经充分论证了共享用工属于双重用工下的劳动关系,且基本上都是因为劳动力资源溢出和紧缺造成的,多发于生产的淡旺季交替时节,绝大多数都是短期性的,发放工资也是固定的(月结居多),所以共享用工并非劳务关系。最后,常见的外包工是指用工单位通过直接购买“劳务包”的形式获取劳动服务,劳动者的报酬和相应的用工风险是由外包单位来承担的,而实际用工单位并不负责该外包员工的报酬和风险。由于共享用工成立双重劳动关系,所以无论报酬部分是否由实际用工单位发放,员工在共享工作期间内的人身损害和造成的第三人的损害,应按照《民法典》由实际用工单位承担侵权责任,这一点与外包工也截然不同。

(三)用工岗位的错位性

除上述两大特征以外,共享用工还具有用工岗位的错位性,即共享员工所从事的新岗位与原岗位之间分属于不同行业领域,存在明显错位。“国强公司是一家制造手动及电动工具的企业,受疫情影响,外来员工返岗率只有40%,招兵买马成了国强公司新一年的头等大事。通过人社部门的助力,来自不同行业的 20 名‘共享员工’当了一回‘救火队员’。”[11]正是这种错位性让共享用工区别于传统意义上单位之间的人员借调用工。关于企业职工“借调”的规定(9)国家机关工作人员不适用借调,而是适用调任的规定。详见《中华人民共和国公务员法》第六十九条。最初见于1987年《关于全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》中,其第五条规定技术工人的跨单位流动形式包括了调动、招聘和借调三种,且主体仅限于技术工人。在1990年《劳动部关于加强职工余缺调剂工作的通知》中,也规定有“职工余缺调剂的形式应当多种多样,因地制宜。既可以正式调动,也可以临时借调。”同时,司法解释中亦有相关规定。(10)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条强调了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作包括用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行的工作调动。所以,传统借调常见于关联企业之间,用工形式和范围较为单一固定,所属行业基本相同,且岗位本身需要的技能也是相似的。但共享用工不仅可以发生在关联企业之间,也可以发生在有合作关系的非关联企业之间,跨行业使得员工不局限于某个特定工种。最关键的是,员工是自愿前往借用方单位,而传统借调一般来说是基于原单位的强制性安排。这是共享用工和借调用工的最本质差异所在。

最后,用工岗位的错位性也把共享用工和员工自身的兼职行为区别开来。兼职通常是利用主职工作下班后的个人支配时间内,为供职单位以外的其他单位服务的行为。目前没有专门规制兼职行为的有关文件。但我们可以从部分规范性文件(11)比如1982年《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》和原《上海市专业技术人员业余兼职管理试行办法》。中窥探得知,可以进行兼职的人员定位于具备一定专业知识和技能的专业技术人员,而不是一般劳动者,但共享用工却不局限于此。从缴纳个税的角度来说,兼职收入属于劳务报酬所得(12)见《个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题》(国税函[2005]382号)。,而前文已经论证过共享用工不同于劳务关系,故不再加以赘述。

综上,共享用工兼具数个传统用工方式的不同特征,但又不满足其中任一方式的完整硬性要求,属于共享企业和员工三方之间的自由安排,亟待法律规制。

三、共享用工的法律风险

在一定程度上,共享用工的确帮助很多企业渡过了无人可用的艰难时刻,避免员工下岗失业,也让员工体验到了不同的工种,刷新了工作履历。甚至,共享用工还火到了国外——美国药妆连锁大企业CVS健康集团与希尔顿集团、艾伯森与富达投资等企业都在积极寻求雇佣合作。[12]但是,共享用工的三大特征也势必会带来劳动关系执行上的若干风险。

(一)用人单位的风险

1.合理解聘难度大

用人单位的风险主要来自于对共享员工管理的难度加大,尤其是对出借方单位而言,如何对共享员工进行考核,并依据考核情况发放薪酬和解除劳动合同提出了挑战。例如,共享员工违反借用方单位的纪律或规章,或者员工故意或重大过失给借用方单位造成了经济损失的,出借方单位是否可以随时解除与共享员工的劳动合同未可知。同时,出借方单位和借用方单位之间因共享员工出现问题,是否会导致违约责任需要讨论。例如,员工生病或者因自身原因受伤,待康复后,对借用方单位原先工作不再具有执行能力的,此时会面临以下问题:第一,借用方单位是否应当重新安排其他工作还是可以直接将员工退回出借方单位?第二,如果借用方单位安排了新的工作,而该员工仍然不能从事该另行安排的工作的,出借方单位是否要向借用方单位承担违约责任?第三,若出借方单位承担了上述违约责任之后,出借方单位是否有权利预告解除劳动合同?这些都给用人单位合理合法解聘蒙上了不确定的阴影。

2.个税扣缴难管理

根据个税相关法律规定,用人单位作为扣缴义务人应当采用累计预扣法为本单位的员工办理税务问题。具体用公式可表示为“应纳税所得额=月度收入-免征额-各扣除项”。按照常理,假设月度收入为10 000元,各扣除项为3 500元,则应纳税所得额为1 500元。但是在共享用工情境下,如果出借方单位和借用方单位约定由出借方单位支付基本生活费2 020元(13)以江苏省人社厅《关于调整全省最低工资标准的通知》(苏人社发〔2018〕173号)为例。,剩余工资报酬7 980元由借用方单位支付给员工,月度收入被拆分为了两部分,那么两家单位理论上均应分别作为扣缴义务人完成纳税申报。根据规定(14)《个人所得税法实施条例》第二十八条规定:“纳税人同时从两处以上取得工资、薪金所得,并由扣缴义务人减除专项附加扣除的,对同一专项附加扣除项目,在一个纳税年度内只能选择从一处取得的所得中减除。”,如果纳税人选择在借用方单位进行专项附加扣除,则可能会导致两家单位在纳税申报时的应纳税所得额均为0元。上述差别是否会被税务机关认定为漏税是存疑的,所以共享用工单位在个税扣缴管理方面也存有一定风险。

(二)劳动者的风险

1.工伤保险难认定

根据《工伤保险条例》,工伤保险的底层资产来源于用人单位缴纳的保费,而社会保险行政部门统一负责管理和认定工伤是否成立。一旦认定员工构成工伤,其工伤医药费就将由工伤保险负担。关于工伤的认定,虽然该行政法规没有明确要求,但经办机构仍需要核查用人单位的人事情况和薪酬安排,办理登记并记录工伤保险待遇情况。即实际上存在一个隐形的认定条件——用于支付的工伤保险基金须由同一家用工单位缴纳。在共享用工中,由于员工的保费往往都是由借出方单位缴纳的,而员工受到工伤又是在借用方单位的工作期间内发生的,尽管有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定(15)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”,而且《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条也认可双份工伤保险的存在(16)《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”,但由于实践中很多地方部门为方便管理,不允许开设多个工伤保险账号,故其在核查借用方单位的工伤保险登记中或将无法查到该员工的保险记录,所以很可能会以工伤保险费缴纳主体和实际用工主体不一致为由而拒绝认定成立工伤,劳动者的人身权益将无法得到有效保障。

2.社保基数不确定

社会保险的保障水平是由缴纳基数所决定的,因此可能存在以下风险:(1)因为基本养老和基本医疗保险应当按照职工本人工资收入的比例确定,所以在共享用工中,如果约定由出借方单位支付基本工资(通常为该城市最低工资标准),而借用方单位支付所谓“劳务费”的额外报酬,则会导致因为工资基数降低和工资发放的分散,而使上述两项保险实缴数额下降;(2)由于工伤保险费是以不同行业的工伤发生的风险程度确定不同的费率档次,而共享用工具有岗位错位性,行业跨度区间比较大,很可能会导致员工从低危行业进入高危行业工作或从高危行业进入低危行业工作,从而使得工伤保险的缴费档次出现短期波动,不利于确定缴纳数额;(3)失业保险金的标准由省一级人民政府确定,并且不得低于员工所居住城市的低保水平。但由于新旧用人单位可能分处不同的城市,每座城市的居民低保水平也不尽相同,一旦发生两家用人单位都裁员的极端情况,共享员工应按原工作地标准还是新工作地标准领取失业保险金数额也会不同;(4)生育保险待遇中的生育津贴是按照员工任职单位上一自然年度内,该员工的月度平均工资发放的。同基本养老和基本医疗保险一样,因月平均工资基数降低,也会导致实缴数额的下降。综上,共享用工的三大特征会导致社保基数的不确定性,影响员工的社会保险待遇。

3.休假补偿无依据

根据年休假的相关规定,员工可以请休年假的天数应以其个人参加工作后的总年限时长确定,并且即使员工换工作的,其在前一家单位工作时间也应囊括在总时长内计算,以此来确定该员工可以请休年假的实际天数。对于新换工作的,其在当年可以请修年假的实际天数应按照请假日与当年年末的差额天数进行折算。(17)《企业职工带薪年休假实施办法》第五条:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”但上述规定的前提是职工是从旧单位跳槽到新单位,而在共享用工模式下,则可能会引发以下数个问题:一是员工同时与新旧两家单位保持劳动关系,是否意味着两家用人单位都应当给予该员工年休假,即员工可享受双份年休假?二是由于借用方单位会向出借方单位支付一定的费用,那么员工在借用方单位进行工作或被视为亦为借出方单位提供工作和服务,该员工的工作年限是否可以双倍计算,从而加速实现年休假区间的届满?(18)《职工带薪年休假条例》第三条:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。”三是若允许存在双份年休假,则员工休假优先抵用哪家单位的天数额度,或若仍为单份年休假,则是否存在天数折算问题?此外,对于婚假而言亦存在如果员工在出借方单位领证结婚但未休婚假,在借用方单位工作期间申请婚假,借用方是否应当批准的问题。(19)一般而言,用人单位会在员工入职时统计员工婚姻状况。如果入职时未婚的,则工作期间申请婚假应当予以批准,但在共享用工中,员工入职借用方单位时已婚,但在出借方单位却又未休婚假,可能会存在冲突。除上述风险外,共享用工还可能存在解除共享关系时是否可以获得经济补偿金等其他风险。

四、现有法律框架下的共享用工对策

黑格尔在其《法哲学原理》中曾言:“凡是符合自然客观理性的事物就必定会出现,而出现的事物必然也是符合自然客观理性的。”共享用工作为特殊调控政策下的应运而生的复工救济措施,为市场提供了一种全新的用工解决方案,纵有诸多法律风险存在,但共享用工的出现也是符合基本经济规律的,我们应当合理运用疏导,正确发挥共享用工的应有价值。目前,人社部已经出台了《关于做好共享用工指导和服务的通知》(以下简称“通知”),通知对企业间开展共享用工表示了肯定和支持。此外,北京门头沟法院2020年4月发布的《“共享员工”用工模式下法律风险与防范白皮书》(以下简称“白皮书”),以及北京市人力资源和社会保障局2020年12月发布的《北京市共享用工指导和服务指引》(以下简称“指引”),也值得借鉴一二。

(一)明确共享用工的性质

指引在劳动者权利第二条明确了在借用方单位工作期间,不会对员工与出借方单位之间的固有劳动关系产生任何影响,且共享用工期限也不得超过与原来劳动合同的剩余时长。第八条也规定如果共享员工在上述期限届满后重新回到出借方单位继续工作的,该单位不得拒绝。可见共享用工模式至少肯定了原劳动关系的持续存在。对于与借用方单位成立何种关系,白皮书认为主要分为三种:一是直接派遣型,出借方单位与借用方单位直接达成合作协议,出借方单位直接将待就业员工派遣至借用方单位;二是双重劳动关系型,由借用方单位与待就业员工签署短期劳动合同,并直接支付报酬;一种是平台加盟型,出借方单位的待就业员工通过个人报名的方式与各类用工共享平台建立劳务关系,或者由出借方单位统一在平台上为员工报名临时“转行”等。

对此,本文认为共享用工应且仅应认定双重劳动关系一种模式。首先,由通知第五条可知共享用工一定属于三方法律关系,任何权利义务的安排都必须基于出借方单位、借用方单位和劳动者三方合意而产生。(20)《关于做好共享用工指导和服务的通知》第五条:“劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的,不属于本通知所指共享用工情形。”那么就排除了劳动者以个人名义参与共享,即其所加盟的平台只不过是提供信息资源的渠道,而并非实际用工实体,应当穿透平台关系而关注劳动者为借用方单位提供的劳动服务本身。其次,指引在原企业义务第二条直接指出共享用工绝不同于派遣用工,排除了直接派遣型模式。(21)《北京市共享用工指导和服务指引》第二条:“不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作;不得以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定。”最后,为了方便统一管理,应当由当事人签署三方协议,确定双重劳动关系及其权利义务。

(二)明确共享用工的权义分配

1.共享协议和劳动合同

劳动者在被以共享用工形式安排到借用方单位工作前,有权利了解借用方单位的基本情况。作为三方协议当事人,出借方单位将共享员工安排到借用方单位工作前应征求员工意见,并依据借用方单位提供的有关资料依法对劳动合同进行修订。修订后的劳动合同应明确新的上班地点、工种和所属岗位、上下班时间、放假和请假条件、工资标准和支付的时间与方式、食宿安排、劳动环境、借用方单位的员工手册、可以退回劳动者的条件、工伤赔偿分担方式等。

2.劳动者的安全保障

共享员工和借用方单位的现有员工一样,借用方单位需保障劳动条件符合消防、环保、安全生产等要求,并提供一切开展工作所需要的防护用品。如果借用方单位未按约定履行保护劳动者权益的义务的,员工可以回出借方单位继续工作,出借方单位不得拒绝。借用方单位应当提供劳动保护,特别是在疫情期间更要注重对员工的健康保护,应向员工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品,同时为减少职业危害、保障劳动者的生命安全和健康提供物质支持,确保工作场所的安全。

如果共享员工在借用方单位工作期间发生工伤事故的,考虑到共享用工的短期性和维持社保管理账户的统一性,可以参照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定,由出借方单位继续为员工缴纳保费并负责申请工伤认定,再由工伤保险基金和出借方单位分别承担员工的工伤保险待遇。但出借方单位与借用方单位可事先约定分摊相关费用。同时,为更周全地保护劳动者的安危,借用方单位也可考虑为共享员工另行购买商业保险,具体是否购买及购买金额大小等亦应以协议方式进行确认。

3.劳动报酬、社保和纳税

目前实践中对于劳动报酬,主要有两种支付方式,一种是由借用方单位直接向员工支付,另一种是由借用方单位向出借方单位支付,再由出借方单位向员工支付。对于上述两种方式下的劳动报酬、社保和纳税问题,本文建议如下:

(1)关于是否需要发放基本生活费的问题。在第一种支付方式下,如果根据共享用工协议约定由借用方单位全额承担劳动报酬的,则出借方单位无需再向员工支付基本生活费,仅需为其保留劳动关系并缴纳社会保险费,且相关费用可以由借用方单位最终负担。如果借用方单位仅发放岗位和绩效津贴,则出借方单位仍需向员工支付基本工资作为最低限度的保障。但无论如何,对于借用方单位,都应当对共享员工实行同工同酬,不得歧视共享员工。

(2)关于纳税申报主体的问题。在第一种支付方式下,由于报酬来源混淆,如果出借方发放的基本工资未超过个税起征点,因为该部分本就是免税的,所以可以由借用方单位负责为共享期间的员工申报个人所得税。在员工回到出借方单位后,再恢复由出借方单位代扣代缴。如果基本工资超过个税起征点,则按照双重取得收入的标准,由两家单位分别代扣代缴。而在第二种支付方式下,由于支付关系和共享前保持一致,所以仍由出借方单位独自承担即可。

(3)关于拖欠工资或社保缴纳主体不清的问题。无论是何种报酬支付方式,只要用人单位未足额支付或拖欠工资,共享员工均可以请求解除劳动合同。同时,为保证社保缴纳主体的一贯性,共享用工协议宜约定员工社保的缴纳主体仍为出借方单位,但共享期间的费用最终可以由借用方单位承担。对于未足额缴社保的,共享员工亦可依据上条规定解除劳动合同,相关征收机构也可责令出借方单位在要求的期限内予以缴纳补足。

4.劳动关系的解除

由于共享用工涉及多方主体,故劳动关系解除会涉及到共享员工分别与出借方和借用方两家单位的解除。共享员工与出借方单位、借用方单位在签署协议时应明确劳动关系解除的条件和情形,以及解除共享用工协议和劳动合同后的法律后果。对此,本文建议如下:

(1)出借方破产裁员和经济补偿。如果三方采取由出借方单位支付基本生活费、借用方单位支付剩余报酬的模式,因为共享用工本身就是在出借方单位无法开工生产以致人员富余的情况下产生的,所以如果出借方单位长期无营业收入最终濒临破产时,出借方单位可以进行经济性的裁员,且由于共享员工已在借用方单位获得新工作,所以共享员工即便符合特殊受保护人群范围(22)《劳动合同法》第四十一条:“裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。内的,应当允许借用方单位不受上述条款的限制,对该类共享员工仍可以优先解除劳动关系。另一方面,共享员工也可以用人单位拖欠工资为由行使即时解除权,主动要求与出借方企业解除劳动合同。但是,不管哪一方提出解除,都会涉及到经济补偿的问题。

对于经济补偿的标准,一般而言应以员工离职前一年收入平均值计算。但在分别支付劳动报酬的情形下会产生经济补偿金计算基数差异的问题,即出借方单位的计算基数可能仅以其支付的基本生活费为准,借用方单位则以共享员工获得的其余工资作为计算基数。本文建议按照员工所获得的劳动报酬总额计算经济补偿金,由共享用工协议确定其中一家单位进行支付、两家单位按约定比例分摊,这样更有利于保护劳动者。

(2)有因的劳动合同解除。有因性即因共享员工一方的原因,用人单位方面可以辞退的情况。第一,尽管当下很多出借方单位陆续恢复了生产,但共享用工合作期满后,员工有可能不愿再回到出借方单位工作,却又不主动提出与出借方单位解除劳动合同。此时,建议在共享用工协议中明确员工的“及时回归”义务,如果员工坚持不归,则出借方单位有权依据协议解除劳动合同。员工擅自不回出借方单位或者直接一走了之给出借方单位带来损害的,应当由该员工赔偿。第二,对于不能适应借用方单位工作的以及出现符合共享用工协议中约定可以退回的情形的,借用方单位可以与出借方单位协商,将劳动者回退给出借方单位,且出借方单位不得拒绝。第三,共享用工协议应对出借方单位和借用方单位各自的员工手册对共享员工的适用问题进行约定。共享员工应该同时遵守两家单位员工手册的要求,当其违反借用方单位要求的,视同违反出借方单位的要求,出借方单位有权单方辞退。如果共享员工在借用方单位工作时因严重违反借用方单位的要求或者违反保密协议、严重失误等给借用方单位造成损失的,借用方单位可以依据该员工的在岗表现、业绩以及过错,主动退回员工并解除劳动关系。

(3)无因的劳动合同解除。如果借用方单位无合法理由辞退共享员工,将其遣送回出借方单位的,根据共享用工协议,应当对共享员工进行经济补偿,并向出借方单位承担违约金。此外,如果借用方单位存在损害共享员工基本权益的行为时,出借方单位在追究对方违约责任的同时,也应当及时安排好共享员工的后续工作,保障员工正常上班。

(三)明确监管部门及平台责任

对于如雨后春笋般涌现出的大量共享用工平台,要注意明确定位平台的性质。如果平台仅为企业之间用工提供信息服务,可以认定为共享用工中介,适合《民法典》合同编关于中介合同的相关规定。如果平台是单独为员工与借用方单位提供服务,则分为两种情形:第一,独立的劳动者与平台签署合同,平台作为人力资源公司,向借用方单位派遣员工,适用劳务派遣的规定,不属于共享用工;第二,劳动者已与一家单位具备劳动关系,后自己通过平台了解到借用方单位的情况实现灵活就业,平台仍作为中介方提供服务。此时,劳动者应将自己拟参与的共享情况告知在先的用人单位,三方应当及时签署共享用工协议。

根据通知要求,除商业运营的平台之外,各级人力资源社会保障部门也应主动搭建共享用工信息对接平台,第一时间主动将企业的用工需求和劳动者盈余的人数和技能情况上传系统,免费为相关企业发布供求信息。同时进一步扩大劳动者的技能培训范围,对共享员工开展新岗位入职前的各类培训。对达成共享用工合作的企业和劳动者,主动指导三方合作协议的订立,确保三方权责清晰可行,防范共享用工风险。