自动化行政处罚中的权力规制
——以道路交通执法中的应用为视角

王嘉伟

(北京理工大学 法学院，北京 102488)

随着人工智能以及自动化等技术的不断发展，政府机关也逐步将自动化技术应用于政府的行政管理和服务过程中。国家层面先后出台了《国务院关于加快推进“互联网+政务服务”工作指导意见》《新一代人工智能发展规划》《关于深入推进审批服务便民化的指导意见》等一系列规范性文件，鼓励行政机关采用自动化技术进行管理和提供服务。目前自动化行政手段正在不断地介入行政审批、行政处罚甚至行政决策过程中。在应用领域方面，自动化行政被广泛应用于环境监测、交通违章、食品安全、医疗卫生等场景，未来自动化行政将应用于更多的执法领域之中并发挥更大的作用。从弱人工智能时代向强人工智能时代迈进，技术将进一步改变政府的执法方式并给社会带来更大的变革。然而，自动化行政手段在提升执法效能、节约行政成本的同时，也带来了处罚密度过高、压缩行政程序、缩减自由裁量、增强了执法过程中的不透明性等问题。尤其在部分地方政府存在趋利性执法趋向的前提下，技术赋能更是加重了这一问题的严重性，给行政相对人的权利保护提出了挑战。2021年新修订的《行政处罚法》第41条也对行政处罚过程中应用电子技术等新式执法工具进行了回应，其他法律法规也针对自动化行政处罚做出了不同层级、不同方面的规定。然而，我国现有的行政法规范尚未对自动化行政中的权力扩张进行系统化的调适与改造，自动化技术应用于行政处罚过程所引发的问题亟待诉讼制度、补偿制度、行政程序的变革，学界鲜有文章对自动化行政下“政府-公民”权力结构变化以及权力规制方式展开研究。本文以自动化行政处罚在交通违法领域的应用为例，分析了自动化行政背景下的“政府-公民”权力结构变化，针对自动化行政处罚对权力治理范式的挑战，探索自动化行政处罚权力运行的法律规制路径，以期能够让自动化行政处罚更好地发挥作用。

一、自动化行政背景下“政府-公民”权力结构变化

行政权力、算法权力的结合将使得行政相对人处于更加被动的地位，权力异化的风险不断增大。[1]技术因素的介入将进一步改变国家与公民个人、行政机关与行政相对人的权力关系，乔治·奥威尔笔下的“监控社会”(Surveillance Society)正成为现实。智能化治理既是一种政府管理体制的创新，也给行政相对人的权利保障带来了潜在的风险，“技术利维坦”亟待法律对其做出回应。[2]

(一)技术赋能下的政府权力扩张

现代责任制政府应当代表人民的利益，而非脱离这一目标将政府部门的自身利益凌驾于人民利益之上。然而政府也符合经济学上的理性人假设，如果缺乏有效的激励，那么政府作为理性的主体很可能会懒政、怠政；但是如果赋予其相应的激励，很有可能会造成趋利性执法以及过度执法问题。在我国政府问责制度不健全的现状下，行政主体的执法动力很大程度上是来源于财政激励。[3]尽管国家规定了行政罚没收入遵循收支两条线管理，但财政部门返回罚没款额与行政机关上交罚没款额之间仍然存在着事实上的比例关系。[4]这导致了趋利性执法的问题依旧突出，罚款甚至成为交警“创收”的工具。根据《半月谈》在北方某县调研发现，这个山区县一年的一般公共预算收入才1亿多元，但当地交通违章罚款一年竟“创收”了3 000多万元，交通罚款撑起了地方可用财力的1/3。[5]而交通管理部门对新技术的采用进一步加剧了此种问题的严重性，相较于设置监控设备的成本而言，罚没收入所带来的利益是巨大的，行政机关存在借公共管理之名实现部门利益的动机。甚至有地方交管部门采用BOT模式将电子抓拍交通违章外包给私人企业，企业雇用人员专门进行拍照并按照指标领取工资与提成，罚款资金由交管部门与私人企业按比例分成。[6]2007年公安部下发了《关于规范使用道路交通技术监控设备的通知》，禁止各地将电子警察系统外包给企业，这一现象才得以缓解。2021年11月15日国务院印发的《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》再次禁止要求当事人承担或者分摊设置电子技术监控设备的费用，严禁交由市场主体设置电子技术监控设备并由市场主体直接或者间接收取罚款，2021年12月8日公安部印发的《公安部关于贯彻实施行政处罚法的通知》也对此再次进行了规定。然而，自动化行政处罚的实施仅仅依靠行政机关的自由裁量是远远不够的，缺乏监督的自由裁量权可能会使行政行为脱离法律所预设的目标。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]传统法学理论强调限制政府的权力，往往指的是通过分散抽象的法律上的权力来限制政府权力，并且通过正当程序加以控制。然而，随着科技的发展，一些传统政治学以及法学理论所忽略的因素开始在权力分配体系中起着越来越大的作用，随着技术的进步，技术因素在权力重构过程不断地凸显。政府以信息技术为工具的治理过程已经冲击了原本的政府权力结构，信息技术引发了形式权力与实际权力的失调，重塑着政府内部及其与社会的权力关系。[8]技术因素正在不断重塑着当今社会，成为国家治理的重要手段，然而权力与技术的结合也可能使其面临失控的风险，人脸识别、大数据、自动化等新式技术挤压着公民的个人隐私、个人信息、肖像权等私权利空间。

(二)自动化技术冲击传统“政府-公民”权利平衡结构

行政权力具有两重性，一方面，行政权力维护了社会秩序，提供了社会所必需的公共服务；另一方面，行政权力也面临着被滥用的风险。不同于其他公权力，比如立法权与司法权，行政权力与公民有着更加广泛、直接的联系，对公民权利产生着直接的影响。在现代行政国家，行政权因为灵活性与专业性的特点，逐步渗透入社会管理的各个领域，具有越来越多的准立法权、准司法权的特征，呈现出扩张和膨胀的趋势。如何保护政府权力扩张下的个人权利成为行政法亟待解决的问题。现代行政法的目的在于既保证行政管理的有效实施，也保障公民的权利，在总体上平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系。[9]行政法在发展过程中逐渐赋予了相对人听证权、申辩权、申请补救权等一系列权利以弥补行政主体与行政相对人天然的地位不平等。现代行政法通过合理分配行政主体与相对人的权利义务、在执法过程中引入民主参与程序来实现二者权利义务从不平衡到平衡。行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”。然而，技术因素在国家的监控能力以及治理能力方面，都将给现有社会的格局带来重大的转变，导致现代行政法所构建的“政府-公民”权利义务平衡关系被打破。有学者从博弈论的视角出发，指出自发市场下的“政府-市场-公民”三元结构能够自发地矫正“政府-市场”二元结构下的二者权利失衡问题，因为技术具有中立性，政府可以采用新技术来施加监管，个人也可以利用技术来规避监管。[10]此种遵循“道高一尺，魔高一丈”的论点认为技术既可以为政府机关所采用，也会为市场所利用，市场对政府管制的回应会削减此种技术变革带来的负面影响。比如技术服务公司通过出售“驾驶安全预警仪”来提醒司机前方有自动抓拍设备，这既让司机能够遵守交通规则，也维护了交通秩序，更好地实现了行政管理的目标。市场化的力量确实可以在一定程度上削减政府的技术赋能性扩权对相对人的影响，并一定程度上有利于交通秩序的实现，因为行政相对人会更加注重这种信息并注意遵守规则。但是在此种政府与市场力量的博弈之中并未实现社会效益的最大化，并且有违行政处罚的目的和初衷。首先，电子地图难以标记所有自动化抓拍设备的位置并做到有效提醒，其次，过密的自动化抓拍设备设置也一定程度上分散了司机的注意力，反而不利于司机的安全驾驶，加重了司机行驶的负担，甚至有可能造成事故,这无形中增大了社会成本，造成了社会资源的浪费。由此可以看出,市场的力量并未能矫正自动化背景下政府与公民力量不均衡的状态,政府与公民之间权力结构失衡需要制度的回应与平衡。

二、自动化行政处罚对权力治理范式的挑战

自动化行政，就是人工智能在行政领域中的具体运用，是指行政程序中特定环节或所有环节由人工智能代为处理，而无需人工的个别介入，从而实现部分或全部无人化的行政活动。[11]自动化行政已广泛应用于查处交通违法的“电子警察”“电子眼”自动抓拍、人脸识别闯红灯等过程，自动化行政相较于传统的行政方式而言更加智能与精确，并且可以在人工智能技术的辅助下实现更加复杂的识别判断，甚至其已经可以通过机器学习来模仿人的思维并独立做出判断。以交通违章处罚领域的自动化行政为例，监测技术已不仅仅局限于电子抓拍、雷达测速等传统执法工具，还有新式的车辆卫星定位系统、人脸识别闯红灯抓拍系统、静态违停抓拍等新技术，可以识别的违法行为类型也更加多样，比如违法变道、接打手机、不系安全带等传统执法手段无法识别的交通违法行为。随着行政过程由部分自动化行政向完全自动化行政的变革，未来自动化行政将介入越来越多的行政程序，发挥更大的作用。自动化行政在发挥着技术优势的同时，也对以传统执法方式为规制对象的权力治理范式提出了新的挑战。

(一)执法密度更高

法律的制定和实施过程其实纳入了对行政处罚密度这一因素的考量，虽然这并未明确写入法律条文中，但是在行政机关的人员编制、资金预算等方面都有所体现。[12]技术因素的介入已经打破了这一格局，技术赋能使得行政机关只需要少量的工作人员就可以处理大量的行政事务。现在已经有了人工智能自动化违章处罚系统，能够实现从前端抓拍到处罚告知、收缴罚款的整个程序。可以看到其有效地解决了警力不足的问题，使得行政过程的人力成本与物质成本大大压缩，有效节约了时间成本，并且克服了传统行政机关由于人员数量限制所带来的处罚失效、低能的问题。对于有效的监管、法律的贯彻执行来说，这是一种进步。但是执法密度增强可能变相放大了摄像头设置不合理的问题，造成“恶法”的影响进一步上升。毕竟，低密度的行政处罚可能掩盖一些交通标线设置不合理的问题，人们会形成一种自发的秩序来规避不合理的规则秩序。[13]然而，行政执法密度的增强，消灭了这种自发秩序形成的土壤。

(二)缩减了自由裁量空间

机器执法一方面能够保证执法过程中的公平性，因为其压缩了执法者个人徇私枉法的空间，有效杜绝了执法者个人的干涉，“避免了铲单子、走后门等不正之风”[14]。但算法不存在二义性，自动化行政设备只能够根据算法设定的程序进行判断，而无法根据具体情势中相对人的情形进行判断，这也造成了执法过程的僵化。比如说因为运送病患、避让特种车辆而导致违章、避让故障车辆而导致压线违章、车辆被套牌、按交警指挥行驶而造成的违章，很难被机器有效地排除出处罚的范围，在此过程中，极易产生错误的处罚决定。这时就需要人工的筛选判断以及事后的查证、救济程序。同时，自动化程序中需要考虑的相关因素需要系统的事先设定，这使得一些本来可以通过人类灵活判断的事项必须事先予以设定并赋予不同指令之间的优先、比例关系，且不论这在技术上是否可以实现，仅仅是“相关因素”就难以进行明确的界定，“人性化执法”中的情感因素、道德评价的空间被规则不断地压缩。

(三)压缩了行政程序

目前交通违章的自动化处罚程序有如下几个阶段：第一，前端抓拍，主要是通过相关系统采集交通违法的图像、视频等资料。第二，人工确认，主要是系统后台审核人员对图像、视频等内容进行审核，经审核无误后录入相关交通违法处理系统，作为违法行为的证据。第三，发布、通知程序，即通告短信、网站等方式通知违法行为人并告知其缴纳罚款方式。从技术方面来讲，目前已经能够实现完全自动化的行政过程，完全自动化行政已经被用于一些地方的行政审批过程。在自动化行政处罚领域，公安部于2020年4月修改了《道路交通安全违法行为处理程序规定》规定对交通技术监控设备采集的内容仍需进行人工审核判定，目前我国对完全自动化的行政处罚还持保守态度。自动化行政处罚模式压缩了行政相对人的陈述、申辩程序。同时，由于其压缩了行政过程，使得传统行政执法过程所具有的教育与警示意义被大大压缩。

(四)执法过程不透明

行政主体单方面的采取自动化行政技术造成了“技术黑箱”问题，使行政主体与行政相对人之间的信息不对称进一步加剧，行政主体的执法标准不易于外部观察，选择性执法现象可能进一步被掩盖，还有可能涉及到歧视与差异化执法的问题。相比于传统执法模式下可以从外部感知特征，自动化行政处罚使得技术的操控者拥有更大的信息、数据优势，除非政府公开后台审核的数据信息，否则很难知晓自己是否被歧视或者选择性执法，其过程往往更易受到系统后台操作者的干涉。

三、自动化行政处罚中的权力运行的法律规制

美国行政法学者盖尔霍恩·博耶认为：“行政法是控制和限制政府机关权力的法律制约机制。”[15]要实现对自动化行政处罚的有效规制，需要从设置阶段、执法阶段、相对人救济方面构建完备的规制和保障体系。自动化行政处罚的设置应当引入听证程序，法律应当对设备标准、执法程序、罚没款项公示等问题予以规定，缩减自动化技术应用于行政处罚的领域，防止自动化行政的滥用。行政机关在执法阶段应当树立执法为民的理念，遵循正当程序、惩罚与教育相结合的原则，提升执法的透明度，完善公共服务配套设施建设。司法救济方面，应提高行政机关行政行为合法性的证明标准，行政救济需完善相对人的申诉途径，建立自动化行政处罚错误补偿制度。

(一)设置阶段的规制

1.国家层面应当对设备标准、罚没收入公示等原则性问题予以规定。在罚没收支两条线的管理上，法律应更加发挥积极有效的作用，对罚没收入数额、用途进行公开。同时，地区之间也应当建立统一的标准，打破不同地区标准之间的地域分割。我国的公路系统全国互通，但是公路上的自动化行政处罚设备却归各地方部门管理，所以在其设置密度、技术上难免会有差异，也造成了执法不统一的现象。国家应设立原则性的统一标准，为执法部门的自由裁量与政策创新划定范围[16]，以防止执法密度过高的现象产生，降低自动化行政处罚滥用的风险。

2.在设置自动化交通违章处罚的决策阶段引入听证程序。由于自动化行政可以快速做出大量行政处罚，行为的波及范围广，且行政相对人事后通过复议、诉讼的方式维权成本太高，可以说是处罚容易维权难，对行政处罚进行事前规制是控制行政权、保护相对人权利的较优路径。[17]在行政程序上，行政听证程序是可以利用的方式，使民众真正地参与进来，增进政府与公民的互动，这也是构建现代服务型政府的应有之义。其次，如果说自动抓拍设备设置的合法性容易判断，那么合理性的判断则相对困难，听证程序可以为行政行为的合理性界定提供途径。江苏省江都尝试“测速听证”试行一年多来，取得了群众投诉下降41%、行政复议案件下降77%的显著效果。[18]在地方政府留言板上，建议有关职能部门对道路固定测速拍照系统召开听证的呼声强烈，自动抓拍设备的设置既要尊重行政机关的自由裁量权，发挥其能动性，也应当在符合社会公众心理预期的情况下开展，听证程序是实现公众参与的较优途径。

3.缩减自动化技术应用于行政处罚的领域。自动化时代下行政处罚的高密度性更让公民处于高度的监控之下，个人自由空间正不断地缩小，降低自动化行政处罚的密度可以一定程度上减少对公众隐私及自由的侵害。同时，自动化行政处罚的设立应当经过“成本-收益”模型的检验，以达到社会效用的最大化。对于一些传统的执法方式就可以解决的问题，就没有必要引入自动化行政。此外，应当建立行政处罚标准的动态调整机制，从而可以实现行政处罚灵活性与确定性的平衡。[19]

(二)执法阶段的规制

1.收缩非现场执法的比例。行政处罚中适用完全自动化行政方式(即使是无裁量的情况下)，仍需高度谨慎。与一般性的行政许可不同，行政处罚是负担行政，将会对相对人的权利产生结果性的不利影响，因此其在正当程序上比一般性的授益行政行为的要求更高。[20]行政处罚除了通过制裁违法行为人以实现惩罚功能外，还有一个非常重要的目的就是社会教育，即通过行政处罚的实施，使违法行为人回归守法的秩序，并以此为戒不再违法。[21]随着非现场执法比例的大大增加，传统行政处罚所具有的宣示意义以及教育意义被大大地缩减，应当收缩非现场执法的比例，发挥人工执法特有的优势。[22]

2.完善公共服务配套设施建设。自动抓拍设备的滥用通常与道路交通规划不合理有很大的关系，交通道路设置本身不合理更让此种严密的执法更加欠缺合理性，甚至有可能会危害行车安全。佛山高速路一岔道有62万人违章被罚1.2亿， 举报人反映违章是交通标线不合理造成的。该事件引发舆论危机，最终以佛山交警提出了优化改进措施、部分车主申请消除违章获得批准结束。部分城市的公共停车位紧张是造成车辆违停问题的一个因素，政府应当加大对公共物品的供给，协同发展和运用多种行政管理手段，而非粗暴执法、以罚代管，从源头解决车辆乱停放的问题。在城市公共停车位减少、道路标线设置不合理、提示不明显的情况下，设置自动化交通违法查处系统更是给司机“添堵”[23]，以罚代管的观念既不符合行政处罚设立的目的，也不利于社会秩序的维护。

3.提升执法过程的透明度。根据行政执法的公开性原则，行政机关应当公开执法行为的标准、条件。《道路交通安全违法行为处理程序规定》也规定了交通技术监控设备的位置应当公开，但是根据笔者的观察，目前大多数交通违法抓拍设施的公开存在如下问题：第一，自动化抓拍提示不明显或者位置不合理；第二，自动抓拍内容不明确，行政相对人很难从众多的监控设备中分辨所抓拍违法行为类型。有的自动化抓拍系统设置位置隐蔽、抓拍内容不告知，甚至有“钓鱼执法”的现象。

4.改变行政执法理念。尽管自动化行政模式客观上压缩了自由裁量以及人性化执法的空间，但只要行政机关改变行政理念，这一问题是可以解决的。技术的工具价值可以经过人为的设计而合理地嵌入到柔性执法的过程中，人性化执法可以借助自动化行政得以实现。在西安、杭州等地，交通管理部门利用电子信息系统对违章停车的人员先行进行提示，经过催告后仍不挪车的行为人，执法机关再施以处罚。自动化行政带来的程序僵化问题与人性化执法要求的灵活空间并不是完全对立的，只要通过一定的程序设计，充分发挥执法部门的能动性，改变交管部门的执法理念，就能让僵化的自动化算法程序中充满执法过程中的人性关怀。行政机关应树立建立服务型政府的理念，强调以人为本，让自动化行政处罚真正为公民提供方便，而非仅仅一罚了之。

(三)事后救济的调适

1.司法救济中应提高行政机关行政行为合法性的证明标准。在实际执法的过程中，设备的运作情况可能受各种情况的影响，尤其是在技术还不成熟的当下，可能会产生误判的情况。湖北宜昌夷陵区一处测速设备拍到几百人超速违法，导致有的司机年审受阻，但司机都反映没有超速，后夷陵交警大队称当地下雨打雷对设备造成损坏，导致测速设备配时系统出错，也就是系统默认的限速标准以内正常通行的时间大幅缩短，导致很多司机正常行驶却被测速仪记录为超速。一位济南司机在行驶到济南旅游路港九路交叉口时，用右手摸了一下脸，结果被“电子警察”抓拍成了打电话。在技术缺陷存在的现实下，既需要科学技术予以改进，也需要法律对由此带来的风险进行分配。

行政诉讼要求政府应当对做出的行政处罚的合法性负担举证责任，举证责任分为事实性的证据以及法律性的依据。笔者通过在裁判文书网上检索相关案例发现，对于交通违章违法行为的证明，交通管理部门通常以抓拍图像，以及违法抓拍设备由计量监督检测研究院进行鉴定并有合格证作为证明证据。如果行政相对人有相反的证据能够证明其并未交通违章，在司法过程中很难推翻行政机关的证据，在马鹏与河北省公安厅高速公路交通警察总队保定支队涞源大队、河北省公安厅道路交通管理(道路)行政诉讼一案中(1)参见保定市中级人民法院〔2020〕冀06行终229号行政判决书。，原告马鹏提交了取证图像、行车记录仪视频、实地测试视频证据，并提交了运用GB/T 33195-2016《道路交通事故车辆速度鉴定》中规定的基于视频图像进行车速鉴定的方法、基于车载记录设备信息进行车速鉴定的方法等多种技术得出的实际车速，但两审法院均判决其败诉。行政机关与行政相对人相较而言显然有着更大的信息优势，政府不仅仅应当证明设备的合格，更应当证明设备在特定情形下的正常运行，比如是否受天气情况、车辆颜色等情况的影响以及设备设定的具体参数、当日的运行情况，同时应当降低行政相对人的证明责任，以弥补行政相对人举证能力的弱势地位。

2.在行政救济方面，需完善相对人的申诉途径。目前的抓拍系统有的采用视频记录、人工捕捉的方式，有的直接采用自动抓拍形式，不会有完整的视频形式的资料形成，行政机关很难有完整的执法录像来证明整个违法行为的过程。目前已有自动化交通违章处理系统设置了申诉渠道，但是需要行政相对人上传行车记录仪视频等证据材料来证明并未交通违法，可以说这变相地加重了行政相对人的举证责任。同样，在车主与实际驾车人不属同一人的情形下，有的交管部门要求车主证明实际驾车人并非自己，此种“有罪推定”变相违反了行政法上的举证责任制度。行政机关应当发挥申诉、复议渠道的作用，适当降低行政相对人的证明责任。让争议通过行政机关内部的救济这一成本较低的方式得以解决。同时，应当进一步优化行政措施。目前常见的问题是接受处罚容易，但是申诉却很困难。大部分的电子系统可以让行政相对人便捷地线上获取通知、缴费，却很难通过线上进行申诉、复议。行政机关也应当通过自动化技术拓宽相对人的救济渠道，让行政机关执法成本降低的同时也使相对人的救济成本降低，而非让行政机关在自动化行政的背景下单方面受益。

3.建立自动化行政处罚错误补偿制度。目前我国的《国家赔偿法》规定行政机关及其工作人员违法实施罚款、吊销许可证和执照，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还财产。传统的行政补偿模式，仍需要行政相对人主动地发起，其不仅要经过漫长的诉讼程序且还要需要花费很高的诉讼成本。行政权力在因技术而受益的同时，也应当负担由此而带来的义务与风险，应当加大行政机关在做出错误行政行为时的补偿数额，补偿行政相对人在自动化行政变革下的弱势地位。

四、结语

自动化行政处罚与传统的执法形式具有相当大的差别，也改变了行政机关与相对人的权力分配体系，二者在信息与手段等方面的力量更加不均衡。随着自动化技术进一步的升级，自动化技术将更加广泛、深入地介入到政府的行政管理过程当中。法律在接纳这种创新的同时，也应当对技术赋能下的政府权力扩张做出规制，对技术风险予以回应。法律应当将自动化行政合理地嵌入现有的规则体系之中，并从设置阶段、执法阶段、相对人救济方面构建完备的规制和保障体系。