我国证券律师勤勉尽责义务认定思路反思及完善

万国华　聂凤玲

摘 要：近年来，国家加大了对证券市场的监管力度，我国于2019年对《证券法》进行修订，大幅提高了对证券违法违规行为的处罚幅度。现有司法实践在勤勉尽责认定思路上存在难以适应《证券法》条文变化、调查事项区分尚不明晰以及特别注意义务尽责标准过高等问题。探查美国证券律师勤勉尽责抗辩司法演进历程，可以发现美国法院在尽责抗辩问题上以“合理性”为立足点，从行业的一般水平出发，在抗辩的判断上尤其强调专业分工，维护证券市场秩序与追求证券市场效率两者并重，这也同样契合我国《证券法》之宗旨。从我国国情以及域外思路双重考量来看，证券律师勤勉尽责认定思路应从随《证券法》的修订强化原因力考察、谨慎认定专业事项向非专业事项转化、合理看待“特别的注意义务”等方面加以完善。

关键词：《证券法》；勤勉尽责；一般的注意义务；特别的注意义务

一、证券律师勤勉尽责司法考察及现状不足

自新《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）改核准制为注册制以来，我国监管机构愈加强调公开市场信息披露、提高证券市场违法违规成本，尤其通过明确证券市场“守门人”定位压实中介机构责任这一手段以追求证券市场信息透明。《证券法》并未准确界定中介机构勤勉尽责义务，学界既有研究多从证券律师的职能定位出发探讨应否强化证券律师勤勉尽责义务，少部分研究从实务出发对证券律师勤勉尽责认定思路提出完善建议，但少有研究将证券律师的功能定位与勤勉尽责实务认定思路加以结合探讨。

上述研究捕捉到了现有行政处罚逻辑说理存在欠缺、注意义务的区分与其边界尚不明晰的问题，同时也有学者敏锐地意识到证券律师法律责任构建中可能存在能力与义务无法匹配的固有性风险。若制度存在系统性问题，则无法发挥约束功能。基于此，本文将从实例视角探析行政执法与司法裁判中对勤勉尽责义务的认定思路，并从制度定位与功能发挥角度对明晰证券律师勤勉尽责义务范围及内容提出建议，以期指引中介机构在实务中切实勤勉尽责，维护证券市场秩序。

（一）关于证券律师勤勉尽责的司法考察

判断法律意见书是否存在虚假陈述十分简明，仅需比对公司的历史信息即可得出结果，而在此基础上判断证券律师是否勤勉尽责则不够清晰，法律并未明确证券律师勤勉尽责的义务内容，因此有必要从实务中捕捉执法者对证券律师执业的具体要求。

本文聚焦于证监会官方网站公示的自2013年起针对证券律师未勤勉尽责的多起行政处罚以及首例证券律师因未勤勉尽责承担民事责任之王放与五洋建设集团股份有限公司、陈志樟证券虚假陈述责任纠纷案（以下简称“五洋债案”）参见《王放与五洋建设集团股份有限公司、陈志樟证券虚假陈述责任纠纷一审民事判决书》（2020）浙01民初1691号。等十余起案件，探讨实务关于证券律师未勤勉尽责的认定思路（见表1）。

证监会多是在披露文件存在虚假陈述等情形下介入审查，由果溯因以律师的工作底稿作为工作记录判断其执业过程是否符合相关规则规定。在《证券法》规定证券律师负有勤勉尽责义务的大前提下，证监会与法院作为用法者将《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）和《中国证券监督管理委员会关于发布〈公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告〉的通知》（以下简称《12号规则》） 《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》于2022年2月27日起正式实施，证券律师执业中也需遵循该指导规范。等规范用作理解大前提的工具，将证券律师不符合《管理办法》《执业规则》或是《12号规则》规定的行为作为小前提，最终推理得出证券律师未勤勉尽责的结论。证监会及法院作出处罚的依据集中为原《证券法》第二百二十三条的规定，极少适用第二百二十六条的规定。总体来看，证监会对于勤勉尽责的认定思路遵循倒推的路径，比较重视程序性事项的履行。首先是从有问题的法律意见书入手，其次探寻错误结果的出具过程是否存在违规或是有瑕疵之处，最后以违规或瑕疵之处推定证券律师对法律意见出现问题存在过错，若证券律师无法反证自身没有过错，则认定证券律师“未勤勉尽责”，应承担责任。

一方面，考察就法律意见的虚假陈述之处证券律师是否存在主观故意，若律师故意参与造假行为则可直接认定为未勤勉尽责。大成所在2013年被处罚参见《中国证监会行政处罚决定书（北京市大成律师事务所、丘远良、申林平等5名责任人）》（证监罚字〔2013〕55号）。的原因即在于大成所在未实地访谈的情况下故意在法律意见书及专项核查意见中虚假记载实地访谈记录，未尽到核查和验证义务，若律师在出具法律意见书的过程中故意参与虚假记载等行为，可直接认定律师未勤勉尽责。

另一方面，在证券律师关于制作的文件存在虚假记载没有恶意造假的情况下，则考察律师履职过程是否尽到应尽的义务。根据《管理办法》第十二条 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律業务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。和第十四条规定 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。总结来看，律师主要有两方面执业义务，一是出具法律意见的义务；二是核查与验证义务，两者可统一归纳为注意义务。基于中介机构在具体执业过程中存在大量的交叉引用现象，注意义务有着调查深度的区分。证券律师对于法律专业事项应尽特别的注意义务，对于其他业务事项则应尽一般的注意义务。证监会在东易所处罚案参见《中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊）》（证监罚字〔2017〕70号）。前的处罚中多整体性考察核查与验证义务的落实情况，尤其是程序性事项的履行情况，而在东易所案中证监会首次提出区分注意义务，认为东易所未对取自其他中介机构的访谈记录履行必要的核查验证程序，而直接引用相应结论，对于应收账款未收回的事项没有尽到一般的注意义务。

一是考察证券律师对法律专业事项是否妥善地尽到特别的注意义务，具体工作范围涉及考察公司历次股权变更的合法性、重大资产权属、关联关系、重大债权债务关系等多项内容是否存在法律风险，须谨慎地验证核查方可得出结论，且结论必须与所核查内容保持一致。证监会多是从程序性角度考察核查验证义务的履行情况，具体包括是否编制查验计划并按计划实施，律师事务所是否对结论进行复核，所制作文件目录、签字是否完全等。二是在专业分工及归位尽责的原则下，引用其他机构文件数据时，律师对于非自身专业的事项履行一般的注意义务，须在核查验证且排除合理怀疑后使用。值得注意的是，在五洋债案中，证监会并未对锦天城律所作出处罚决定，而法院就证券律师的尽责标准提出了较证监会更高的要求。虽然锦天城律所未被行政处罚，但法院认为其“虽对财产数据相关事项仅负有一般的注意义务，但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示”，法院认为证券律师应对可能被涵摄进法律专业范围内的事项保持必要的关注度，进一步扩大了专业事项的范围。

（二）证券律师规制现状的不足之处

相较于过往仅做结果性判断而言，现今司法考察会对律师尽责过程进行事实性说明并就证券律师负有的注意义务加以区别，区分特别的注意义务、一般的注意义务以及对应义务指向的范围，但上述努力仍显不足，证券律师勤勉尽责认定思路在调查深度、义务对应范围等方面仍存在着不清晰之处。

1.原认定思路难以适应新《证券法》

新《证券法》删去了证券服务机构违反业务规则应予处罚的规定，新《证券法》就证券服务机构仅有按照义务规则提供服务的宣示性规定，而无罚则与其对应，由此规范拘束力相应缩小《证券法》（2013）第二百六十条第三款规定，证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。，也即限缩了证券律师违反勤勉尽责义务的处罚范围。新《证券法》将对证券律师追究行政责任与民事责任的情形限定为证券律师未履行勤勉尽责义务，且制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，即未履行勤勉尽责义务的责任承担以出现一定结果为前提。考虑到新《证券法》条文有所删改，是否应向证券律师追责的情形存在变动，条文上不再是律师未按业务规范执业即可追究责任，即《证券法》的修订使追究证券律师未勤勉尽责之责任限定为“行为加结果”的双要件模式，原《证券法》中未按照业务规则勤勉尽责可向证券律师追责的规定被删去。依循法条逻辑，证券律师被追责的基础应在于不尽职的行为导致了虚假陈述危害后果的出现，由此原有未勤勉尽责的认定思路无法适应新《证券法》中的双要件模式，即既有司法实践仅凭借证券律师未按照业务规则执业即认定其未勤勉尽责以及从结果出发寻找违规行为的认定思路无法延续适用。

2.非专业事项向专业事项的转化认定稍显轻率

法律未明确特别的注意义务与一般的注意义务各自的指向范围，证监会与法院在适用法律的过程中也并未明确界定法律事项的范围为何。《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》等执业规则中明确规定了证券律师的工作范围，证券律师履职过程中需着重考察公司在各事项上潜在的法律风险。五洋债案①中法院认为锦天城律所未能对重大资产变化事项予以关注核查，以未关注相应法律风险认定其未勤勉尽责。但五洋债案所涉及的资产变化事项具体体现为财务文件中应收账款与应付账款的对抵，考虑到证券律师并不掌握财务知识，其对“财务对抵”“公允价值”等专业事项缺乏专业判断能力，法院因锦天城律所未能关注到财务数据变动隐含着法律风险，而认定其未妥善尽到勤勉尽责义务稍显失当。

3.过于倚重特别的注意义务

证监会与法官在案件审理中虽然有意识地对注意义务加以区分，但在不同注意义务的标准及内容理解上仍存在着误区，对证券律师的要求有过高之嫌。证券欺诈属于特别侵权，勤勉尽责义务实质是以证券律师负担的注意义务为基础，而注意义务来源于法律的要求。如何解读法律法规对证券服务机构提出的注意义务要求是中介机构发挥职能作用、维持证券市场有效运作以及维护证券市场秩序的重中之重。证监会及法官在案件处理中多是依循业务规则的思路，认为证券律师应当审慎全面地履行查验义务，对合同真实性、合同收付款人、合同价款的公允性以及银行存款等财务事项负有较为严格的查验义务，证券律师履职过程中需要完成实地走访、合同审核、历史回溯、法律调研等一系列事项。而市场公允价值的确定以及财务对抵押事项涉及专业的财务知识，若证券律师在履职过程中未能发现上述内容存在的问题，则将被认定为未合理妥善尽到核查验证义务，审理过程中财务事项也可能因背后涉及法律风险而转化为法律专业事项，由此实务对证券律师勤勉尽责义务之标准提出了更高的要求。证券律师对于专业事项与非专业事项的区分需要更加审慎，为了避免在事后被认定为未勤勉尽责，最好的对策是尽可能扩大深度调查事项的范围，以保证不至于因某些表面上的非专业事项被认定为专业事项而被认定为未尽到特别的注意义务，而这过分拔高了对证券律师的执业要求，将加大证券律师的工作成本，进而导致证券市场融资成本增加。

二、美国证券律师勤勉尽责制度历史演进及经验借鉴（一）从定位沿革看美国法上关于证券律师执业要求之变化

证券律师行业催生于市场需求，不同于我国基于法律强制要求而存在。证券市场发展早期市场信息不对称尤其明显，证券律师以声誉资本为发行人及其证券质量做背书，以强化市场投资者对所发行证券的投资信心。证券律师早期因其市场声誉以及信用中介的必要性在与客户的关系中居于強势地位②，他们通过尽职调查辅助客户出售证券完成筹资。而在经济大萧条后，美国出台了1933年《证券法》与1934年《证券交易法》推动证券集中监管。以信息披露为监管核心的注册制尤其强调发行人所提交的注册声明的披露质量，证券律师的定位也由此进入了转折期。在Escott诉BarChris Construction Corp一案③中，SEC对1933年《证券法》反欺诈规则的运用使发行人以及中介机构意识到证券发行所面临的极大法律风险，而发行人并不具备相应的法律素养，由此律师在证券注册发行环节居于主导地位，证券律师可以决策信息的披露范围，甚至可以要求发行人披露其不愿披露的敏感信息，以符合标准的“尽职调查”要求。而随着法律服务市场由卖方市场转为买方市场，证券律师在客户前的优势逐渐丧失，律师在证券发行过程中的影响力逐渐弱化。而安然事件后，SEC从强制信息披露进入全面从严监管时代，《萨班斯—奥克斯利法案》的颁布尤其强化了对中介机构的审查，律师事务所与会计师事务所等机构被法律加上了看门人的公共职责See John C.Coffee Jr.，Gatekeeper Failure and Reform：The Challenge of Fashioning Relevant Reforms，84 B.U.L.Rev.301（2004）.，证券律师主张勤勉尽责抗辩所考察的合理调查标准相应提高。

（二）美国法在证券律师合理谨慎问题上的考察思路

美国证券法在虚假陈述的归责方式上以主体为划分标准，发行人承担过错责任，发行人以外的主体则承担过错推定责任。1933年《证券法》第11（b）节为发行人以外的任何其他被告提供了肯定性的辩护，即证明他或她对注册声明中的信息达到了规定的勤勉标准，即证券律师以已勤勉完成合理调查作为免于承担虚假陈述赔偿责任的抗辩。发行人董事与中介机构就虚假陈述的赔偿责任源于侵权法上的注意义务，注意义务从“合理人”与“善良家父”理念而来，判断标准为一般合理谨慎人管理其自身财产的必要谨慎程度See Benjamin Kujinga，Reasonable Care and Skill-The Modern Scope of the Auditors Duty，GAA Accounting，Sept.8，2009.，判断核心要素主要包括一般指向的平均水平与通常意义上的合理谨慎。1933年《证券法》借鉴英国公司法规定采用区分责任，将注册声明区分为官方陈述、有专家意见支持的部分与无专家意见支持的部分，不同主体对上述内容承担不尽相同的调查义务。Escott诉BarChris Construction Corp一案的裁决前引，Escott v.BarChris案。确认了区分责任标准，且其间就合理调查与合理信赖阐明的标准至今仍然适用See In re WorldCom，Inc.Securities Litigation United States District Court，Supp.2d2005（S.D.N.Y2005），即勤勉尽责辩护实际上可分为尽职调查辩护和依赖性辩护两者。

证券律师作为法律专家对经自身调查出具并签字保证的法律意见书负有较高水准的注意义务，需经尽职调查才能免除赔偿责任。专家对自身专业领域事项需要妥善尽责，如在州际袜厂公司案中See IN THE MATTER OF INTERSTATE HOSIERY MILLS，INC.4 S.E.C.7061939 WL 39145March 18，（1939）.，会计师事务所合伙人对下属工作的复核审查仅对审计工作底稿进行草率阅读及形式化提问，工作广度不及会计师事务所的通常做法，法院认为其未达到注意义务要求，对会计师事务所主张的合理勤勉抗辩不予支持。案例中法院就专家对专业领域内事项的尽责标准多以行业平均水平为依据，即将行业通常做法作为判断中介机构就专业事项是否尽到注意义务的标准。

而法律专家在非法律领域属于非专家，基于社会分工原则以及对效率的追求，法律允许证券律师合理信赖有专家意见支持的结论。美国法院对中介机构就非专业领域事项的注意义务适用较低的依赖性标准，也可理解为“过失标准”。1933年《证券法》就注意义务中的信赖标准原为“有合理的理由相信且事实上相信专家陈述部分是真实的，没有误导性的遗漏”，而1934年《证券交易法》将之修改为“没有合理理由相信且事实上也不相信专家陈述部分有虚假陈述”See H.R.REP.No.1838，73d Cong.，2d Sess.41（1934）.。從文本上看，证券律师对非自身专业领域事项的注意义务标准相对较低，无须对专家陈述相关事项进行积极调查即可主张合理信赖。而近年来，随着证券市场的发展，美国判例法也在逐渐完善，法官在具体判例中逐步提高了合理信赖的认定标准，主体必须举证自身已进行合理调查且没有发现可疑之处才能构成合理信赖。虽然美国法就勤勉尽责的要求因注册声明是否属于专家陈述而有所不同，但就合理调查与合理信赖在合理性判定的标准上存在一致性，即合理性的标准应当是就一个谨慎的人在管理自身财产时所要求的标准。

（三）对勤勉尽责抗辩的再认识与借鉴

从美国证券法勤勉尽责认定标准构建的演进来看，美国法官尤为注重注意义务的拆分，即美国法是从尊重社会分工、提高证券市场效率与打击证券市场违法违规行为、维护证券市场秩序两个维度对勤勉尽责标准加以考量，一方面要严厉打击证券市场欺诈行为，惩治欺诈行为人与帮助行为人，另一方面也要考虑中介机构的能力等现实水平，判例多从行业的通常行为角度加以考量，即以行业的一般水平对执业者提出要求。美国作为判例法为主的国家，并未在《证券法》等成文法中明确阐释勤勉尽责，而是随着其证券市场发展，不断在判例中丰富勤勉尽责的内涵，并不断提升抗辩标准。总体来看，美国法仍停留在以“合理性”作为评判标准的阶段。我国对证券律师勤勉尽责的认定思路可以参考美国法实践，从“合理性”的基础出发，从一般水平与审慎两个角度看待勤勉尽责，并在尊重社会分工、注重效率的基础上探寻勤勉尽责的判断标准。

三、证券律师勤勉尽责认定思路的完善建议

（一）加强原因力考察，变“结果论”为“过程论”

考虑到新《证券法》就证券服务机构应当罚款的情形的删减，勤勉尽责认定思路也应随《证券法》的限缩做相应调整。如上文所述，新法中就责任追究规定为“行为加结果”的双要件模式，行为与结果间的因果关系由此凸显。原有仅凭借证券律师未按照业务规则执业即可认定其未勤勉尽责的思路不应继续沿用，从结果出发寻找违规行为的强追责思路存在疏漏。双要件模式实际上提高了追责标准，将证券律师的执业责任精准化限定在《证券法》的核心打击目标内，有的放矢地放松对证券律师的要求，新《证券法》不再追究未出现严重后果的轻微瑕疵行为。为避免对证券律师提出过高要求，不以结果倒推勤勉尽责义务的完成与否，而是从履职过程判断证券律师核查验证的行为以及所出具的法律意见是否具有正当性与合理性，就比如在核查环节的判断，以证券律师所采取的核查手段具备追求真实的效果判断证券律师尽责情况，而不是以证券律师所采取的核查手段客观上是否达成真实的结果判断其尽责。若继续延续以结果追溯过程的认定思路，极易陷入以结果评判过程的误区，因此有必要审慎判断证券律师履职过程中是否存在过错，尤其是强调对履职失当与虚假陈述间因果关系的审查，避免出现对中介机构的形式化追责。勤勉尽责的核心机理在于通过督促中介机构合理尽职以避免证券虚假陈述，若是证券律师即使勤勉尽责也难以查验出虚假陈述或其他问题，则不应采用结果论而应采用过程论评判证券律师究竟是否存在履职失当的问题。从证券律师普遍的执业水平出发缺乏发现问题的可能性时，单一从结果出发评定证券律师未勤勉尽责将不合理地加重其履职义务，对于证券律师执业也没有任何实践指导意义。《证券法》同时追求融资效率与投资者保护双重利益，因此看门人的监督效用追求有必要保持在一定限度内，即在行业普遍执业水平的基础上要求证券律师事务所等中介机构勤勉尽责维护社会利益。若不顾现实对其提出过高的执业要求，违法成本的增加必然使融资成本增加。最终不利于我国证券市场长远发展。同时应强化对原因力大小的考察，当存在多个虚假陈述行为时，有必要考察证券律师的不尽职行为与各虚假陈述行为之间的关联性，进而判断未勤勉尽责的行为与投资者损失间的因果关系，进而判定证券机构的责任范围以及大小。

（二）尊重专业分工，谨慎认定非专业事项向专业事项的转化

在考察美国证券律师勤勉尽责抗辩认定思路的历史演进时，我国在勤勉尽责认定思路上可以借鉴美国法院尊重社会分工的理念，谨慎认定非专业事项向专业事项的转化。目前证监会与法院在个案中就事项专业与否的判断往往采用实质标准，以财务数据对法律风险判断的影响作为财务事项向法律专业事项转化的判断依据，由此认定证券律师就较广范围的事项应负特别的注意义务。但财务指标的符合与否本就是法律风险判断的重要因素，若以财务数据对法律风险存在影响为由在勤勉尽责问题上认同应扩大专业事项的范围，那么允许证券律师在实务中引用其他证券机构的数据文件的规定将形同虚设，最终导致证券律师需对大范围的事项负特别的注意义务，中介机构的专业分工以及注意义务的区分制度将丧失实际价值。盲目扩大证券律师的深度审查范围将加大其工作难度与工作成本，也将使得律师、会计与保荐人的工作产生不必要的重复，造成资源浪费，同时以此方式加大中介机构责任也必然会增加融资成本。是否要按照实质标准将非专业事项转化为专业事项不仅应考虑对虚假陈述行为的打击，也应考虑证券行业整体的效率，要求证券律师深入审查发现非以法律形式呈现的问题不尽合理。就如证券律师可以发现关联交易，却难以从专业会计师的角度确定市场公允价值。压实中介机构责任的同时仍然需要注意并尊重中介机构的内部分工，证监会与法院在督促证券律师勤勉尽责的过程中需以证券律师的能力为根基，而非以最大化投资者利益、最广泛责任承担人员为出发点。2022年1月21日发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十八条《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：会计师事务所、律师事务所、资信评级机构、资产评估机构、财务顾问等证券服务机构制作、出具的文件存在虚假陈述的，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。证券服务机构依赖保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错。强调，证券服务机构经核查并排除合理怀疑后，可以依赖其他机构的基础工作或意见。最高人民法院在重申证券律师引用其他机构意见对其负一般的注意义务，在非必要的特殊情形下不打破中介机构间的专业分工，按照最高人民法院的思路，勤勉尽责的认定思路仍应尊重專业分工，谨慎认定非专业事项向专业事项的转化。

（三）合理看待“特别的注意义务”的标准

法律对不同专业事项就注意义务作出了不同的安排，至于“特别的注意义务”与“一般的注意义务”分别为什么标准则语焉不明，从实务出发仅能看出执法者对较轻者与重者有区分认知，但对两者的界分尚缺乏具体标准，因此实务处理中偶有义务过重的情形。在我国保荐制的背景下证券律师在中介机构中收费相对偏低，况且证券律师在尽职调查中负责事宜众多，工作任务应维持在合理且可行的范围内，考虑到权利义务的对等性不宜对其课以过重的义务，而应在履职可能性的范围内对其提出要求。笔者认为在“特别的注意义务”理解上，可以借鉴美国证券法实践从一般水平出发，参照学者看法将其理解为“特别领域的一般注意义务”，将其标准界定为该领域平均水平的一般注意义务。即参照注意义务的原始理念处以一般标准，以现实中大部分人为界定标准，而不课以过轻或过重的义务。有学者或执法者将特别的注意义务理解为专家注意义务，但若以证券行业顶尖律师的能力评定注意义务的标准则会使大部分证券律师缺乏满足相应要求的能力；反之，若以尾部律师的能力评定标准，则会放松证券律师的执业要求，难以发挥中介机构的监督功能。为协调发挥证券律师的制度价值，应合理看待“特别的注意义务”的标准，避免提出过高或过低的要求，以证券律师群体平均水平设定注意义务标准。

四、结语

在证券注册制改革的背景下，作为中介服务者的证券律师的市场看门人的定位愈发凸显，要求其尽职履责的规范主要体现为要求证券律师执业过程中勤勉尽责。而司法实务中现有认定思路存在与新《证券法》不适配以及认定标准稍显粗疏等问题，基于此，实有必要厘清证券律师勤勉尽责证定思路。这对于打击证券违法违规行为与维护证券市场秩序皆有重要意义。

首先，认定思路应当与时俱进，随新法变动而予以调整，强化对证券律师未勤勉尽责的行为与所出具法律意见书有误的结果之间的因果关系审查。将证券律师承担法律责任的前提确立为其应为且可为，尤其是在存在交叉引用的前提下，在证券律师具备纠错的现实可能性而未为尽责行为时由其担责。其次，应在充分尊重专业分工的基础上对证券律师执业提出具体的尽责要求。实践中，招股说明书，法律意见书等不仅涉及法律事项，还一并包括会计、审计等事项，认定过程应以法律风险为判别标准明确区分法律事项与其他专业事项。如股权变更之合法性、重大资产权属、关联关系、重大债权债务关系等具体呈现为法律关系的梳理与法律风险的判别，证券律师对法律意义事项勤勉尽责为律师执业的当然之义，而至于在具体交易中公允价格的认定则超出律师的执业能力，律师专业能力以外的事项认定为作专业事项为宜。因此在认定中应以证券律师就法律风险的梳理是否已勤勉尽责为核心加以判别，而对非专业事项的履职则应侧重形式而非过分追求实质。最后，在法律专业事项上的特别注意义务标准的确定应当相对慎重，对融资成本，效率与投资者保护双重利益加以权衡，以证券律师群体平均水平为标准设定特别的注意义务。

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