ISDS机制的改革模式
——以欧盟为例

陈禹凤 肖灵敏

1.湖南文理学院芙蓉学院，湖南 常德 415000；2.湖南文理学院文史与法学学院，湖南 常德 415000

伴随着全球经济的回暖以及科技的迅猛发展，国家间的交往日益密切，经贸往来愈发频繁。这些发展虽促进了世界经济的繁荣，但纠纷却不胜枚举，其中投资者与东道国之间的矛盾日益增多，如外国政府违约、国有化与征收、限制或禁止汇兑等，由于上述这些原因的出现，亟须寻求一套有效的国际投资争端解决方式。现行的投资者与东道国之间争议的解决方法通常包括：协商谈判、当地救济、外交保护、国际仲裁，自《华盛顿公约》签署以来，私人投资者单边发起的基于条约的投资者——国家争端解决机制（即ISDS机制）是解决国际投资争端最普遍有效的方式［1］，其产生后对解决投资者与东道国争端发挥了重要作用。大多数国际投资协定都规定了ISDS机制，但根据《华盛顿公约》设立的投资争端解决国际中心（即ICSID）机制在实施过程中出现了正当性危机。ISDS机制的改革问题已成为目前国际投资法理论研究的热点问题，也是世界各国进行国际投资协定谈判的焦点问题。下文将通过评析欧盟提出的ISDS机制系统式改革模式的优劣，为我国应对ISDS机制的改革提供借鉴。

一、欧盟ISDS机制系统式改革的主要内容

欧盟系统式改革的主要观点即设立常设的国际投资法庭及建立上诉机制，其致力于在国际投资领域建立一个类似于WTO式的常设争端解决机构。

在2015年，欧委会提出了通过建立一个永久的投资仲裁法院来解决投资争端的构想，以此来解决国际投资争端。而后，在欧盟与加拿大自由贸易协议（即CETA）、欧盟与越南自由贸易协定（即EVFTA）、欧盟与越南投资保护协定（即EVIPA）和欧盟与新加坡投资保护协定（即EUSIPA）［2］的投资争端解决条款中对投资仲裁法院制度作了明确规定。欧盟在CETA文本的谈判过程中，对现有投资争端解决方式进行了详细论述，并且此条约对投资保护做了很多创新，而EVFTA是将该制度由设想变为现实的典型代表，故本文将以CETA、EVFTA为依托，对欧盟ISDS改革模式的内容进行阐述。

（一）CETA的两级投资法院制度

欧盟在CETA中，提出的首要观点就是建立两级投资法院制度，其主要包括初审法庭和上诉法庭。这一创新理念的提出极大促进了投资者与东道国矛盾之间的协调，但这仍是以仲裁机制为基础，对其进行的改良［3］。

根据CETA规定：在不损害当事国根据第二十九章（争端解决）的权利和义务的情况下，如另一当事国违反了下列义务：第一，涉及其涵盖投资的扩大、进行、运营、管理、维护、使用、享受、出售或处置；第二，投资者声称因涉嫌违反而遭受损失或损害。投资者遇到上述问题后，可向根据CETA中F节组成的法庭提出要求，维护其合法权益。

（二）EVFTA的两级投资法院制度

欧盟在EVFTA亦提出要设立常设性的国际投资法庭，结合EVFTA①EVFTA第8编（服务贸易、投资和电子商务）第2章（投资）第4节。规定，其主要包括一审法庭和上诉法庭。其将排他性地审理该协议内所规定的所有投资争端，以一审法庭取代投资仲裁机制，以上诉法庭取代相关的投资仲裁复审机制［4］。

根据EVFTA规定：当出现以下三种情况：第一，当认为一审法庭存在适用法律方面的错误；第二，当认为一审法庭在确认事实方面具有明显的过错；第三，除上述情况以外的《华盛顿公约》第五十二条第一款②《华盛顿公约》第五十二条第一款：仲裁庭组成不当、仲裁庭明显越权、仲裁庭的成员有受贿行为、严重违背基本程序规则、裁决未陈述其所根据的理由。所规定的理由。在出现上述情形时，争端方如对一审法庭的裁决不服，可援引作为其申诉至上诉法庭。

二、欧盟ISDS机制系统式改革的优劣分析

欧盟提出并推行的ISDS机制的系统式改革模式，其中建立的投资法庭制度，对国际争端解决提供了新颖的解决途径。但是，投资法庭亦有其不足之处，下文对其优劣分析如下：

（一）欧盟ISDS机制系统式改革的优点

在ISDS制度发展遭遇瓶颈时，欧盟提出并推行的ISDS机制的系统式改革模式即关于两级法庭制度的规定具有以下优点。

首先，根据CETA第8.27条③CETA第8.27条。有关初审法庭的规定：初审法庭法官在由采埃塔联合委员会任命的15名法庭成员（由分别来自欧盟、加拿大以及第三国的国民按照均分比例组成）中指派3名成员组成，且由第三国国籍的成员主持法庭；其次，如果投资者根据此节第8.23条（即“向法庭提出索赔”）提出要求后的90天内，法庭庭长应任命组成法庭的法庭成员，轮流审理此案，采取这样的措施能够愈发确保法庭的组成为随机和不可预测的，以此能更加提高法庭审判的公平公正；再次，根据第8.28、8.29条有关上诉机制的规定：上诉法庭法官应由CETA联合委员会的决定与采埃塔联合委员会迅速做出有关上诉法庭运作的决定后同时任命，且上诉法庭做出的裁决应被视为最终裁决；最后，在CETA协议F节中第8.30条关于伦理的条文中明确规定：法庭中所有法官均独立，不隶属于任何一方的政府，也不得接受任何组织或政府有关于争端解决的指示。④CETA第8.30条。这对投资法庭中的成员进行了极高道德标准的规范，协议中明确要求法庭成员公正、独立进行案件审理，这样也更好地避免了争议双方或者相关利益第三方对法庭成员案件的审理进行操纵与干涉，从而导致投资市场紊乱，制约经济全球化的快速进行。

综上，无论是从法官选举还是法庭程序安排，投资法庭制度的优越性显而易见。初审法庭法官由欧盟、缔约国以及第三国的成员组成，其任期固定，以分组的方式组成法庭，成员选择不固定且任职机会均等；上诉法庭的法官设立机制与初审法庭设置大同小异，其任职资格比初审法庭的要求更高，即除了需具备国际公法、国际投资法以及国际贸易法等相应专门知识外，还需具备被各自国家任命到最高司法机关的条件或资格。投资法庭制度在审理案件时的法官的选任具有不可预测性，且这些法庭成员被要求不隶属于任何政府，对与之有直接或者间接利益的案件进行回避，这大大地为案件的公平裁决提供了可能性；同时，投资法庭制度对程序和诉讼时间提出了严格限制，这不仅提高了案件审理的效率，也进一步保护了争端双方的利益。

（二）欧盟ISDS机制系统式改革的不足

针对CETA协议中所涉及的有关ISDS机制改革，虽然诸多学者对其赞赏有加，但争议声也此起彼伏。而针对投资法庭本身体系上的缺陷，主要有以下两点：

第一，在投资法庭的实际运行操作中，上诉法庭最突出的作用在于纠正一审投资法庭裁决中的实体与程序性错误。但由于法官文化背景不同，所学习的理论知识稍有出入，所以不同的法官对案件事实以及协议中一些条文的认定可能会有所不同，从而有可能导致在上诉机制中做裁决的法官推翻一审裁决。这在裁决效率上就大打了折扣，如果一个案件因此耽误过长的时间就有可能会损害投资者或者东道国的相关利益，从而造成更大的损失。而且，在很多类似的案件中，相关法官可能会由于无先例制度的约束作出不同的判决，从而可能出现类案裁决出入较大的窘境。

如在CETA中规定允许上诉的理由有：第一，认为初审法庭在裁决时有适用法律的解释或错误；第二，对初审法庭认定的事实存在异议。此协议中规定了允许对事实问题和法律适用问题存在异议提出上诉，这对案件审理的效率以及一审案件裁决的威慑力将造成负面影响；第三，投资法庭中的法官选任制度存在有不足。在两审法庭中，均明文规定了必须有第三国国籍的法官参加，并且由他们在法庭中担任法庭庭长或审判小组组长等重要职位。但是，CETA中对如何选任以及具体如何操作并没有进行详细的规定，并且这样的强硬机制有可能导致其他一些专业知识更为精通的法官因为制度原因从而不能主持整个法庭的公正审判。一是CETA协议没有充分考虑成员数量的需求。在上诉法庭中，协议规定由第三国国籍的成员轮流担任上诉法庭的主席、副主席。这意味着至少有一半的上诉案件须由第三国籍成员主持审判，其所负担的工作任务十分艰巨，面对这种超重的工作负荷，投资法庭仅安排2名第三国成员且还需要按时出任，很明显没有考虑到在具体实践中有众多的仲裁案件需要更多的仲裁员，以此来增加法庭审判的高效性和准确性。二是投资法庭制度缺乏担任法官的冷却期，即在选任组成投资法庭的法官时，大部分都是直接选自之前就从事与国际仲裁投资领域有关的仲裁机构成员、涉外投资专职律师以及本国中一些研究对外贸易投资的学者、专家。而在选任这些人后，没有一个让他们冷静缓冲的时期，这就极有可能导致法官被之前职务所羁绊，从而导致利益冲突问题的出现。

三、欧盟ISDS机制改革对中国的影响

随着多年的发展与积累，我国早已在资本市场有了举足轻重的地位，但对于维护我国投资者权益、稳定国内营商环境以及对外资的约束，仍是道阻且长。我国应该积极参与ISDS机制改革，并结合本国的基本国情，吸收欧盟ISDS机制系统式改革模式中的精华部分，而且更应把其存在的不足引以为鉴，在我国的改革中尽量避免。因此，以下两点是我国在进行ISDS机制改革时值得注意的地方。

（一）完善投资法庭法官的选任机制

参考CETA协议中，投资法庭法官的组成成员来自协议双方以及第三国，但其直接规定了在法庭中由第三国国籍的成员担任法庭审判中的主席、庭长等重要职位，且一次法庭只由一名第三国成员参与，故可能会因为其个人因素带来一些利益冲突，从而导致裁决不公平。而在国际商事投资活动中，常常伴有着一些标的额较大的案件，如果这类案件由于争端诉至投资法庭导致不公的话，可能会对争议双方的经济合作带来巨大冲击。所以本文认为：在投资法庭审理中可以再多设置两位第三国国籍的法官，实行五名法官联合审理。其中，为了更加追求公平，可以要求在每次投资法庭开庭审理案件时，这三名第三国国籍的法官均来自不同的国家和地区，拥有不同的国籍。

（二）对上诉法庭的审查权限做减法

CETA协议中设立了上诉机制，此机制的设立确实从很大程度上给双方提供了救济的可能性。但是我们确实不可避讳的是：假设大多数案件均提起上诉，那么会极大地增加司法成本，且不利于案件的尽快裁决。而且此机制还允许上诉法庭同时审查事实以及法律问题，这就愈发加重了司法资源的浪费。故我国在借鉴时，可以酌情采取上诉时只审理法律适用问题，事实问题要求应在一审法庭中就已经明确。但如果在二审中，很明显地发现有事实确实不清楚、证据确实不充分的情形，可以发回一审法庭重审。且在要求其重审时，还可以适当追究法官责任，以此来提高法官裁判的严谨性。

随着科学技术以及交通的不断发展，为国际投资与贸易提供了更多的便利与可能性。但这些发展的背后随之而来的许多潜在问题是不可忽视的，目前国际社会关于ISDS机制的完善也在不断实践探索中，而我国更是任重而道远，望在已有的改革模式上趋利避害，尽其所能使国际投资制度朝着符合我国最大利益的方向发展。