认识数据要素市场化中“产权”的特殊性（上）

把数据要素市场化中的基本政策问题进行大的分类，一类属于市场问题，主要是单边市场与双边市场关系问题；一类属于产权问题，主要是所有权与使用权的关系问题。本文着重谈谈后一个问题。

一、问题由来：与市场问题相联系的数据要素市场化独有产权问题

产权问题与市场问题是联系着的。一般来说，“所有权－使用权”两权合一是单边市场（如贵阳大数据交易所，由实体基础设施、买卖双方与等价交换规则构成）隐含的前提，两权分离（三权分置是其中使用权再分离形成）是双边市场（由商业基础设施、平台方，应用方即买卖双边，及合作分成合约构成）隐含的前提。

这种分类的缘由在于：第一，单边市场中买卖双方的数据要素商品交换，需要同时转移所有权与使用权，是按归属（拥有、所有）收费；而在双边市场中，平台与买卖双边之间数据要素交换，只转移使用权，不转移所有权，是按使用（效果）收费。第二，把产品形态的数据要素作为中间产品（资产），把服务形态的数据要素作为最终产品（商品），两权分离便于对数据要素进行资产定价，而不只是商品定价。

商品交换既转移所有权，也转移使用权。但是数据要素还有另一面，就是在双边市场中，它是作为生产资料这一生产要素来进行“交换”的，但只交换使用权，而不交换所有权。例如，平台与网商进行数据要素（虚拟店铺与柜台）交换，要素的所有权归平台不变，但（可带来剩余的）使用权却转移给网商，网商按市场化原则有偿共享数据要素使用权。由此带来所有权和使用权两权分离问题。

在政策讨论中，遇到过有专家对两权分离产生疑惑，质问两权分离是什么意思的情况。其实不是不知道所有权与使用权的两权分离本身（因为在农村改革中也出现过），而是不知道在数据要素问题上为什么要提两权分离（包括三权分置）。

实际上，专家在这里真正的疑惑产生于，他心目中只有贵阳大数据交易所这种类型的市场（即先买卖、后使用的单边市场，交换完成后才使用，而使用不另外付费），而双边市场在使用中才完成交换，按使用效果付费。只不过因为双边市场存在于网络空间中，没有集市或上交所那样的一个有长宽高的空间场所，因此许多专家否定它是市场。但否定双边市场也是市场是没有道理的。先得证明诺贝尔经济学奖颁给双边市场理论（梯若尔）是一个错误，这可能超过了一般人的能力范围。只能认为这些人对市场化的前沿理论理解得不够深入。

二、理解双边市场的第一个产权要点：共享使用与用益物权是什么关系？

正是因为不理解双边市场，才产生了第一种误解，以为两权分离所涉及的数据要素有偿共享使用（即在双边市场使用环节交换数据要素），不过是用益物权。以为没有必要专门提共享使用，只要提（没有双边市场也可存在的）用益物权就行了。这为独尊单边市场、排斥双边市场提供了一个不可靠论据。

先说使用权共享与用益物权的唯一相通处：数据要素市场化中两权分离中的使用权，涉及非所有者对于所有者生产要素的使用权，这是一种对他人所有的财产加以使用（利用）并从中获得收益的权利。从这种意义上来说，它与用益权处于同一产权类别之中。在这里，“用益”这个词是使用与收益的合称。

但除此之外，现有用益物权概念无法套到数据要素市场化行为上，主要有以下原因：

1.数据要素市场化中的产权需结合市场交换、使用竞争这个大背景来理解

用益物权不是法律概念（几乎没有什么法律使用过这一概念），而只是法理概念。它的学理在于表达对所有权进行限制，在法律中提及的都只是这种限制的具体样式，如地上权。单边市场的交换，要建立在所有权转移基础上。用益物权对所有权的限制，实际可以视为是对市场交换的一种权利限制，也就是说，用益物权所涉及权利是排除在所有权交换之外的。例如土地买卖可以不涉及地上权交易。在单边市场中，财产的用益物权（如地上权）已被“扣除”在所有权之外了，因此在交换之前已被排除。

以单边市场模式进行数据要素交换现存问题是，对数据要素直接定价，等于以所有（即拥有）的价值定价，而非以使用的价值定价。导致在所有权转移中，把数据要素的用益权（注意不是用益物权）“打包”白送。而数据要素的价值，不同于商品的价值，只有在使用中才能真正确定，这导致数据要素使用带来的溢价受“压榨”（周其仁概念），从场内逃向场外。

与用益物权相反，有偿共享数据生产要素，要求把使用权共享当作交换的条件，把所共享的使用权，当作交换的内容。这体现了数据要素的价值不在拥有而在使用的理念。交换的本质在于引入使用权的市场竞争，使要素充分自由流动并创造新价值。因此它恰恰不是要把用益权排除于交换之外，而是要把它纳入交换，才能体现其完整产权。如果在双边市场中对用益权（对他人所有的财产加以使用并从中获得收益的权利）也像单边市场那样加以排除，双边市场本身也就不存在了。

2.从定限物权向数据要素通用权利扩展：服务形态的生产资料的用益权

不把用益物权当作与两权并列概念讨论的第二个原因，在于它不像所有权与使用权存在于所有类型财产之中，这包括两个方面：

其一，用益物权是一种限定适用范围的权利（“定限物权”）。例如，根据各国法律不同，用益物权的实务，仅限处理地上权（如德国的所有权人地上权）、永佃权、地役权等少数特定用途的权利，主要是与土地有关的使用权。在关于用益物权的讨论中，甚至连工业生产资料（实物生产资料）的相关权利都较少涉及。

而数字经济学所要讨论的数字生产资料共享相关的使用权，是整个一类资产（作为通用性资产的数据要素）的一般权利。如果一定要将有偿共享数字生产资料纳入用益物权研究，需要极大地拓展这个概念，把它从仅适用农业生产资料（土地），拓展到适用数字生产资料。由此需要重新定义用益权概念，将用益物权仅当作这种广义用益权的子集。

其二，现有用益物权的定限对象仅限于不动产，而一般不用于动产。而数字经济中生产资料存在服务形态的生产资料这种特殊财产分类，它不属于物权——实物财产权的范围。首先需要扩展财产，特别是生产资料的定义范围，将数据要素纳入进来。李江帆认为：“社会生产资料不仅包括实物生产资料，而且包括服务生产资料”，“服务产品直接构成第一、二、三产业的生产要素”。以服务方式存在的数字生产资料，主要是生产性服务业所提供的软生产要素。包括技术、通用性资产、数据等资源。对它们的所谓用益物权，显然要去掉“物”字。

其次要把现有用益权定义中的“排他性权利”这个表述去掉。现有表述是这样的：“用益物权是非所有权人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利”（王利明.物权法研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997：129）。但网商（非所有权人）对他人之物（平台虚拟网店）的使用是非排他性的。共享就是非排他性使用的权利。

使用上的“非排他性”这一点决定了现代产权制度（工业经济两权合一）与 “更现代”产权制度（数字经济两权分离）的重要不同。后者模式是“先使用，后定價”；改变了前者的“先定价，后使用”。产权设计意图是化解数字经济难以避免的高风险：先利用非排他性使用来“广种”，再对3%-6%的使用效果良好者收费来“薄收”，省却了甄别谁使用有效，谁使用无效的交易费用，从而为数据资产的产权提供在模糊（不确定性）中动态明晰（确定）的界定。