著作权视角下我国“融梗”行为的侵权判定研究

张牟昊 李精程 熊涛

摘 要：在網络文学盛行的当下，“融梗”现象屡屡发生，严重侵犯了著作权人的合法权益。就法理角度审视，“融梗”成果不符合“独创性”的要求，不具备可版权性，“融梗”更是一种高级剽窃行为。针对较复杂的网络文学“融梗”成果著作权侵权判定，司法实践中存在着“融梗”成果独创性认定具有复杂性、“思想表达二分法”适用存在弊端的问题，对此，应将“融梗”具体结合著作权法基本原则综合认定，以期为打击“融梗”现象提供应对之策。

关键词：融梗；侵权；独创性；判定

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.064

0 引言

电影《少年的你》在上映后收获了一致好评，不过，这部影片的原著小说《少年的你，如此美丽》却被指控涉嫌“融梗”日本作家东野圭吾的多部原创作品。“《少年的你，如此美丽》是否融梗”“融梗是否等同于抄袭”等话题一时引发网友热议。

“融梗”是一个网络派生词，其中“梗”起源于“哏”，小到一个笑点，大到整篇文章的框架，都可以称之为“梗”。普遍认为，“融梗”是指将其他几部作品的情节、构思、创意等所谓的“梗”，通过重新创作，融合到自己的作品中。在网络文学盛行的当下，“融梗”乱象频频侵害原创作者的合法权益，原创作者欲向著作权法寻求保护却陷入维权艰难。因此，如何有效规制“融梗”现象成为了当下亟待解决的问题。本文试以著作权法基本原理为指导，结合司法实践，探析“融梗”的法律属性，进而研究“融梗”侵权认定之法，以期起抛砖引玉之效，为后续对“融梗”的研究提供参考。

1 “融梗”的法律问题分析

1.1 “融梗”成果的独创性问题

好的创意是一部作品的灵魂，有时“融梗”成果因为融合了多部作品中最为精华的部分，其影响力和传播范围会超过原作品，给原作者造成损失。那么不禁有一个疑惑，“融梗”成果是否能构成著作权法意义上的作品，受到著作权法的保护？独创性是一部作品获得著作权法保护的要件，这一观点在世界各国的学术界及司法实践中普遍得到确认。若要探究“融梗”成果是否具备可版权性，须讨论其是否具有独创性。

作品的独创性首先要求作品必须是独立创作的，这意味着作者需要通过借助自己的阅历与积累，发挥自己的聪明才智，独立地开展思维活动，并将自己的设想通过文字、图像等形式进行独立表达。当然，独立创作并不意味着独一无二，和他人作品没有一丝一毫的相似。“人类的精神财富是由历代人长期积累下来的，任何作品的创作总是在前人或同代人文化成果的基础上，直接或间接地受他人影响的情况下进行的。”但这并不等同于可以对他人作品直接进行抄袭。在“融梗”成果创作过程中，“融梗”作者通过进行同义词替换、改变语序或是拆分重组等手段对目标作品进行篡改之后，使得自己的成果和原作品“形异而神似”，从而达到“借用”的目的。但“融梗”本质上终究是一种简单的复制，在创作目的上是将他人的独创情节据为己有，在客观事实上没有进行独立构思、表达，不符合“独立创作”的要求。

在1991年美国Feist案中，Connor法官认为除了独立创作，作者还必须证明“存在智力创作、思想和构思”。这一标准的确立直接要求了作品必须包含一定程度的创新，能够反映作者的个性，才能具有独创性。透过“融梗”的表现形式不难看出，“融梗”成果是在直接运用他人的智力创作基础上进行简单修改而成，而这种修改是可以通过技巧轻松达到的，缺少智力的灌注。如果一部网络文学作品中的精彩情节包括了A、B、C，那么进行“融梗”就是将它们改述成为a、b、c，尽管“融梗”成果经过变换后可能在字面上和原创作品并不一致，但二者的实质部分是雷同的。通过这样公式化的转换，“融梗”成果可以轻易实现量产，这样机械性的智力成果，显然是不具备“一定程度创新”的。

1.2 “融梗”与“低级剽窃”的比较

我国在立法以及司法实践中并没有对“抄袭”和“剽窃”进行区分，认为二者在本质上并无区别。剽窃，译自英文Plagiarism，在《牛津简明英语词典》中被定义为窃取、抄袭他人的思想、著作、发明等一切智力成果的行为。该定义包含了两个关键词，即“窃取”和“他人智力成果”。就“融梗”而言，“融梗”作者为了博取更多的关注，获得更高的经济利益，在未经原作者许可的情况下将其作品中的精彩情节进行搬运后，在作者栏署以自己的姓名，让读者误以为是自己的原创表达，该行为无疑构成“窃取”；而“融梗”的对象往往是优秀作品中具有独创性的情节，即他人的智力成果。可见，“融梗”行为满足“窃取他人智力成果”的要件，符合剽窃的定义。根据剽窃方式的不同，可以分为高级剽窃和低级剽窃。低级剽窃是指原封不动地进行照搬、复制，高级剽窃则是指剽窃者通过同义替换、改变语序、重组结构等方式改变原作品的表达方式，但仍利用了原作品独创性成分的行为。显然，“融梗”与高级剽窃形式相符。

我国《著作权法》第47条第5款对剽窃作了进一步规定，明确了剽窃是一项侵权行为：剽窃他人作品的，构成著作权侵权。同样，“融梗”行为也极有可能侵犯原作者的著作人身权及财产权。从侵犯的权利内容来看，“融梗”作者将“融”来的桥段不加标注，以自己的名义发表，可能会侵犯原作者的署名权；将目标桥段进行修改掩饰，会对原作者的修改权及保护作品完整权造成损害；将“融梗”成果发表在互联网上，进而出版发行，则可能会侵犯原作者的信息网络传播权、复制权、发表权以及发行权。

2 “融梗”侵权行为判定的困境

2.1 “融梗”成果独创性认定的复杂性

在判定被诉作品是否构成著作权侵权的司法实践中，第一步往往是根据独创性原则确定原著作品独创性的有无，从而确定原作品是否受著作权的保护。我国认定独创性的标准是并不高的，这是由于如果这个标准定得过高，著作权的保护范围将大大缩减，不利于保护创作者的智力劳动成果。笔者认为，这样的较宽松的判定标准虽然有利于鼓励创作，但对于“融梗”作品缺少必要的约束和限制。就一些运用少量“融梗”手段的作品而言，同样可能被认定具有独创性，从而导致原著作者败诉的风险增加。即使被告只是拿走了原告作品极少的一部分，但是如果这是原作品中的精华部分，则仍然构成侵权。因此，对于使用少量“融梗”手段的作品而言，仍需判断该部分独创性的有无，进而确定是否构成侵权，对其进行规制。

前文虽讨论了“融梗”成果不具有独创性，但是在实际操作中作者运用“融梗”往往具有隐蔽性、巧妙性，使得“融梗”成果的独创性判断具有了复杂性。“融梗”作者常将多部原著作品的精彩情节拆分、组合、修改后融于自己的作品中，从而赋予了所创作的“融梗”成果崭新面貌，即具有与原著作品不同的文字表达，即使原著作者提起著作权侵权诉讼，“融梗”作者依然可以提出“‘融梗成果与原著作品具有诸多差异”的抗辩。

就目前的网络文学作品来看，少则几万字，多则数十万字，法官需要将原著作品与“融梗”成果进行仔细比对才能得出结论，这意味着法官需要负担极大的工作量。同时，独创性的判断并不是一个绝对客观的标准，而是要依靠法官的主观感受，而法官的主观感受是因人而异的，就同样的“融梗”成果独创性进行判断，不同的法官也许会得出不同的结论。

2.2 “思想表达二分法”的弊端

“思想表达二分法”是传统的认定著作权侵权的原则之一，但对于手段日益丰富的“融梗”行为而言，“思想表达二分法”却不能提供清晰的判断标准，难以满足作者的合理预期。

“思想”虽作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制。简言之，著作权法不保护思想，只保护思想的表达。在侵权认定中运用“思想表达二分法”这一基本原则目的就在于将权利作品与诉争作品中不受保护的思想区分出来，从而对剩下的表达进行对比。但对于“思想表达二分法”的实际操作，我国著作权法却没有具体规定。

关于思想与表达的区分，美国著名的Hand法官在Nichols案中提出了“抽象概括法”，将思想与表达进行辨别；将文学作品比作金字塔，具体的情节设计属于思想的表达，将其置于金字塔的顶端，而较为概括的叙事模式则属于思想，置于金字塔的底端。故在这一步中需要判断诉争作品“融梗”的部分位于金字塔的哪个层次，越接近顶端越有可能被认定为表达，越接近底端则越可能被认定为思想。“抽象概括法”虽然对于“思想表达二分法”原则的适用具有显著指导作用，但其只是一个模糊的判断标准，不论是我国著作权法理论还是实践，都不得不承认思想和表达间的确存在着模糊的地带，如何区分思想和表达也就成为了“融梗”成果侵权认定的难点所在。

“融梗”行为中借用的“梗”，既可以是人物设置、背景描述、文字描写，也可以是主题、情节、结构等。“融梗”作者使用的方法既可以是文字同义替换，也可以是在原著作品独创性表达的基础上进行增补、修改，增加自己的表达，还可以将所融之“梗”拆分、组合后插入全书的不同位置。但不管使用哪种方法，其目的就在于将具体化作抽象，做到利用原著作品的“灵魂”而不直接利用其“血肉”，混淆原著作品的思想与表达，从而干扰读者、法官的判断。由此，在实际应用“思想表达二分法”对“融梗”作品的思想表达进行区分时，法官往往会面对概括性的情节究竟该划归思想还是表达的两难境况。

3 “融梗”侵权行为判定的路径

3.1 对于独创性的认定

首先，不同类型的作品留给作者的创作空间不一样，体现于作品中的独创性程度也不相同。从目前网络文学“融梗”成果的类别来看，运用“融梗”手段的大多为小说类的文艺作品，其受事实约束较小，作者可以天马行空，自由创作的空间较充足。网络文学作品相对于事实作品如新闻、地图而言，作者在创作过程中需要投入更多的智力劳动，对社会思想的发展做出更多的贡献，故针对被诉作品涉嫌融梗的情况时，应该以相对较高的独创性标准对其进行认定，这也是基于现行法律审判人员拥有的自由裁量空间。当然“相对较高的独创性标准”这样的表述还是较为模糊的，将其作为判断“融梗”成果独创性的标尺存在较强的主观性。我国现行法律特点是模仿大陆法系国家建立的社会主义法律体系，大陆法系判断独创性的标准是“体现出作者的个性”，这一标准在我国司法实践中也得到广泛借鉴。因此本文仍需要探讨“相对较高的独创性标准”及“体现出作者的个性”在“融梗”成果独创性认定领域的适用。“体现出作者的个性”意味着作品存在独特表达，体现了作者的创造力，而“相对较高的独创性标准”意味着网络文学作者需要对思想作出突破，对网络文学领域社会思想作出独特的智力贡献。具言之，在实际考察被诉“融梗”成果独创性时，法官应以社会读者的角度，考察“融梗”成果是否存在对过往作品的超越，是否对网络文学的发展起到推动作用，若答案为“是”，即符合“相对较高的独创性标准”。因网络文学作品是作者人格的延续，世界上没有任何两个人的人格是完全一致的，所以必然还需要考察“融梗”成果是否体现了作者的独特个性，能够反映“融梗”作者的思想和情感，“融梗”成果和原著作品是否存在本质的区别。若回答均为“是”，则可以认定“融梗”成果“体现出作者的个性”，符合独创性的标准。

其次，对于原著作品及“融梗”成果独创性的认定，还需考虑待认定部分是否属于“公共领域”。如果“融梗”成果与原著作品相似的部分來自公有领域，应当在“三步法”中的“过滤”环节予以剔除，否则，垄断了信息必然会限制表达，从而影响公众对公共素材的使用。如在琼瑶诉于正案中，琼瑶就于正剧本《宫锁连城》主张其中21个情节构成对作品《梅花烙》的相似侵权，经审理认定其中情节6、14、17属于公知素材，不具有显著独创性，不受著作权法的保护。

最后，“场景原则”亦是对“融梗”成果和原著作品独创性认定的重要准则。在“场景原则”的语境下，针对相同的作品题材或者历史背景，不同的作者往往会设计相似的情节或场景。例如两部小说都以“武侠”为题材进行创作，那么在小说中宝剑、暗器、儿女情长以及跌落悬崖获得绝世武功等元素都属于在“武侠”这一特定题材下会使用的惯常表达，本身不具备独创性，不能被任何人专有。

但在金庸笔下的“如来神掌”“狮吼功”“黯然销魂掌”这样的场景设计显然并非来自公共领域，而是属于金庸个人的独创表达，应认定其具有独创性。

3.2 对于思想表达的区分

英国著名法官和学者休·拉迪认为：如果作者创造出了一个被充分描述的结构，就构成受保护的“表达”。因此我们需要考量在网络文学“融梗”成果中细节描写、语言风格、题材、人设、人物关系、结构、情节等常用元素怎样的组合，会变成“一个被充分描述的结构”。就“融梗”行为而言，题材、背景、情节、结构、人物设定及人物关系属于通常认同的“梗”的范畴，我们对此进行简要分析。

（1）对题材和背景分析。题材、背景则无疑是属于思想的部分，这是“金字塔”的清晰地带。网络文学题材、背景多种多样，题材包括玄幻、修仙、爱情、同人等，背景包括现代都市、某一历史时期、异界大陆等，这样的题材、背景往往高度抽象，位于“金字塔”的顶端。即使是某些新颖的题材，如曾经红极一时的“穿越”题材，也会因为后续作者的开拓利用而丧失新颖性。因题材、背景种类有限，一切的独创性表达都是在选取特定题材、背景的基础上完成的，著作权法不应该对题材、背景加以保护，否则会造成思想的垄断，造成文学创作市场凋零。

（2）情节展现分析。情节通常指对于具体事件的设计安排。情节是不能被简单归于思想或是表达的，还需要具体考察涉嫌“融梗”的情节在作品中所起到的作用、是否超越了概括的叙事模式等。若该情节如场景独立于故事本身，或是该情节采用了高度抽象的叙述方式，则应认定为归属于思想的范畴。如果该情节与其他情节存在强烈的逻辑联系，采取了具体的描写手法，则应属于表达的领域。如在琼瑶诉于正案中，法院审理认定包括“偷龙转凤”“福晋小院会弃女，发觉弃女像福晋”在内的共17处情节在表达上已经实现了独创的艺术加工，具备区别于其他作品相关表达的独创性。因此以上17处情节明显属于表达的范畴。

（3）作品的内部结构。结构是指组成作品的各部分搭配和安排。脱离情节的结构应属于思想的范畴，比如小说《温州一家人》采用了比较独特偏家庭化的故事结构，通过国内和国外两条线索讲述这个故事。这样的结构比较抽象，单独的借鉴是没有问题的。但若是结合其他的情节、人物关系、人物设定等则有可能构成一个个性化的框架，成为具体的表达。因此在分析作品结构的归属时，应当从作品整体的角度综合评判。

（4）人物设定和人物关系。对于人物设定归属于思想还是表达的区分关键在于判断文学作品塑造的是一个一般化、极为普通的形象，还是具备独特品格或外貌特征，让读者通过描写能够轻易分辨的形象。如一般读者看到“武艺高强”会联想到很多作品里的角色，这显然属于思想的范畴。但如果“武艺高强”再加上“放荡不羁”“独臂”“神雕”“黯然销魂掌”等元素，则很容易联想到金庸笔下的神雕大侠杨过，这样可谓是独创性的表达。就人物关系而言，既包括了“情侣关系”“同事关系”等较为泛常化的设计，也可以是与人物设定相联系、与特定情节相呼应的独特人物关系。如东野圭吾《白夜行》书中的主人公雪穗与亮司因共同保守杀人的秘密将而紧密联系，二人一个在明处一个在暗处，一个拼命挣钱一个愚忠奉献，由此二人形成了独特的“共生关系”，無法脱离对方而存在，这样的人物关系应认定为表达的范畴。

参考文献

［1］邢虹.电影《少年的你》因原著引发“口水战”“融梗”风险大，改编需谨慎[N].南京日报，2019117（B04）.

[2]宋深海.论作品的独创性[J].法学，1993，（04）：2728.

[3]张雪琪.高级剽窃的司法认定与法律规制[D].四川省社会科学院，2021.

[4]孟祥娟.版权侵权认定[M].北京：法律出版社，2001：173174.