公务员执行命令行为的刑法规制研究

刘德法　孔德琴

摘 要：公务员在执行上级命令时可能会给社会或个人的合法权益造成严重损害，我国《公务员法》对此类行为的归责、免责原则和条件作了规定，但《刑法》却没有相应的衔接性规定。考察外国刑法的相关规定及违法性理论，公务员执行合法命令造成损害的，依法应认定其阻却违法性；执行违法命令且缺乏适法行为的期待可能性的，属于阻却责任；故意执行明显违法的命令的，可能属于犯罪行为。我国《刑法》应当将执行命令行为的非犯罪性明文化。

关键词：公务员；执行命令；阻却违法；刑法规制

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)01—0112—04

2005年4月27日，十届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）。这部法律规定了许多崭新的内容，如其第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”该条内容是以往我国任何法律都没有涉及的。从刑法角度观察，该条规定为我国刑法理论和刑法实务提出了一个十分重要的新课题。公务员执行上级命令给公共利益和公民合法利益造成严重侵害时，在刑法上应当如何承担责任，现行刑法典并无任何规定。在外国刑法中，一般将公务员执行命令行为（为叙述方便，下文简称“执行命令行为”）规定为阻却违法事由或排除违法性的正当化行为。本文拟结合外国刑法的相关规定及违法性理论，对我国《公务员法》第54条规定的执行命令行为的刑法规制问题进行一些探讨和论证。

一、国外关于执行命令行为的刑法规定及其比较

服从和执行上级的决定和命令，是公务员依照法律应当履行的一项基本义务。由于上级作出的决定和命令可能是错误的，所以公务员在执行上级命令的过程中，就有可能对公共利益或公民的合法权益造成重大甚至是不可挽回的损害。既然公务员执行上级命令的行为是在履行法定的义务，那么，能否认为上级命令无论是否合法公务员都必须执行呢？既然公务员执行上级命令的行为是依据《公务员法》进行的，那么，对其执行过程中造成严重损害后果且在刑法上具备构成要件符合性的行为，能否追究其刑事责任呢？对执行命令行为追究或不追究刑事责任的理论依据又是什么呢？这些问题是客观存在的。不仅相关行政法律要界定公务员执行命令的行为是否违法，刑法也要区别其是否有罪。

在很多国家的刑事法律中，都是在刑法典总则中将公务员执行命令行为作为正当化行为或合法行为予以规定的。如1994年法国新刑法典规定，“完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限”；瑞士刑法典第32条规定，公务员依照法律执行上级命令是在履行职务，无论出现什么情况，均属于刑法规定的合法行为；西班牙刑法典第20条第七项也有类似规定。法令行为（包括基于上级命令的职务行为）不受处罚是日本刑法的一般原则，“下级根据上级的违法命令实施的行为是否阻却违法性？应该认为，虽然阻却责任， 但不阻却违法性”①。意大利刑法典对执行命令行为是否具备刑法上的可罚性，从发布命令和执行命令两个方面作了较为详尽的规定：公务员执行命令的行为是履行公共权力机关合法命令的义务，理论上将其作为正当化原因的一种，但执行命令行为要具有排除犯罪的效力，“不论形式或实质，都必须符合法律的规定。……执行不合法命令不是正当化原因，但可能影响执行人的主观罪过”②。泰国刑法典第70条确立了处理执行命令行为的三个层次的原则：对执行合法命令的行为一律不予刑事评价；上级命令在客观上违法，但执行者在主观上阻却责任的，不予刑事处罚；执行者明知命令是违法的而予执行，应当负刑事责任。韩国刑法典规定：“依照上级命令执行职务的行为同样阻却违法性……。但是对于没有拘束力的违法命令的服从行为，违法性和责任都不能阻却。”③俄罗斯刑法典将执行命令的行为与正当防卫等作为排除行为犯罪性的情节，规定执行命令者有以下情形的可以排除其行为的犯罪性：执行合法命令而造成损害的；没有意识到命令的非法性质或者主观上因错误认识而有过失的；明知命令显然非法而不执行的。据此，只有公务员明知上级命令显然非法，并且其行为按照刑法规定构成故意犯罪的，才能追究其刑事责任。俄罗斯刑法典虽然在犯罪构成模式上不同于上述欧陆刑法，但其与后者一样，都是将执行命令行为视为正当化行为的一种予以规制的。

综观上述各国刑法的规定，对于执行命令行为在以下方面的规制是基本相同的：（1）都在刑法典总则中规定，执行上级合法命令的行为即使对刑法保护的利益造成损害，也属于刑法中的阻却违法事由，是不可罚的正当化行为，或者属于排除犯罪性的行为。（2）上级命令非法而执行者在主观上对此不明知，没有意识到该命令的非法性质或者欠缺期待可能性的，一般应视为阻却责任事由，也不予刑事处罚。下级公务员因不明知命令非法而执行，所造成的损害后果由发布非法命令的人承担刑事责任。（3）公务员明知上级命令明显违法而予以执行的，与发布命令者同样负故意犯罪的刑事责任。（4）下级公务员对上级命令不是必须绝对服从，其对明显违法的上级命令不执行的，不负刑事责任。

虽然各国刑法都规定执行上级合法命令的行为是正当化行为，但下级公务员执行违法或非法命令的行为是否一律属于刑法上的不可罚行为呢？负刑事责任的条件又是什么呢？对此，各国刑法规定存在较大差别：（1）规定的详尽程度不同。日本、韩国、西班牙、瑞士等国的刑法只对执行命令的行为作了很笼统的规定，似乎表明公务员在主观上无论是否明知命令违法，也不论其执行行为造成什么样的损害后果，均属于刑法上的不可罚行为，而在刑法理论上一般又将此不可罚行为归类为阻却责任的无罪行为而非阻却违法事由。意大利、俄罗斯和泰国的刑法对执行命令行为规定的较为清晰，公务员如果明知命令违法而执行，构成故意犯罪的，要追究执行者的刑事责任。（2）追究刑事责任的条件不同。泰国和意大利的刑法规定，只要公务员明知命令违法而执行，就要对其行为后果承担刑事责任。该两国刑法还同时强调，如果行为人对上级命令的非法性质产生错误认识、善意地认为必须服从或者法律不允许对命令进行审查的，则对执行人不予处罚。俄罗斯和法国的刑法不但要求执行人明知命令违法，而且要求执行人必须明知其明显或显然违法，同时构成刑法中的故意犯罪时，才能承担刑事责任。吉尔吉斯斯坦刑法典第39条还对此特别规定，“只有行为含有其他犯罪构成时才负刑事责任”。我国《公务员法》第54条也使用了“明显违法”的限制。

以上规定的相同点为我们进一步研究执行命令行为的正当化条件提供了参考，不同点则为我们提出了一个重要的理论问题，即执行命令行为在性质上是阻却违法事由还是阻却责任事由。

二、执行命令行为的性质

执行命令行为是下级公务员依照上级命令或指令履行职务的行为，上级命令的内容一般应当是合法的，但也不排除违法或非法命令的存在。因此，对于执行命令行为的性质不能一概而论。公务员执行合法命令造成损害的，依法应认定其属于阻却违法事由；执行违法命令且缺乏适法行为的期待可能性的，属于阻却责任；故意执行明显违法的命令，可能属于犯罪行为。

（一）执行合法命令的行为属于阻却违法事由

行为违法性的实质在于对法益的侵害，而法益是刑法保护的、被社会所认可的、有价值的利益和共同生活状态。尽管在论证阻却违法性事由的原理时，存在着法益均衡说、目的说和社会相当性说等不同的主张，但就实质违法性而言，社会相当性应成为阻却违法性的理论根据。社会相当性说认为，判断行为是否符合社会相当性的标准，是要看其目的是否符合社会生活的一般伦理秩序，实现正当目的的手段是否符合社会伦理观念，保护的法益与损害的法益是否均衡。公务员执行上级合法命令，是在服从和执行上级依法作出的决定和命令，也是部属应尽的职责，是国家机器和社会结构正常运转所必需的，其目的是实现公共利益。同时，执行命令行为是依照法定程序和方式进行的，其手段是正当的，虽然执行合法命令的行为也可能在客观上给社会和公民的利益造成损害，但由于这种行为是为了更大化地实现公共利益，其质量优于或大于刑法保护的其他合法利益，所以其在法益比较上也是均衡的。另外，对于执行合法命令行为造成的损害，受害方可以通过行政救济渠道得到应有的补偿，发布命令的上级机关可能要承担一定的补偿责任。即使这种必要的损失没有最终得到补偿，也不能因此而否定公务员依法执行合法命令行为的适法性。

（二）执行违法命令的行为在一定条件下属于阻却责任事由

违法性判断的是抽象的行为，对具体行为人的特点是不予考虑的。到了责任领域，具体行为人的特殊情况就成了刑法的评价对象。在有责性的判断过程中，可能由于法律的规定或授权或者根据期待可能性，使得已经具备构成要件该当性和违法性的行为欠缺或部分欠缺自然要素，从而在性质上或程度上阻却责任。执行命令行为阻却违法性须以命令合法为要件，执行上级违法命令则要考虑执行者是否具有适法行为的期待可能性。下属虽然明知上级命令违法，但该命令具有绝对的拘束力（如下级男警员在紧急案发现场依照上司命令必须立即对女嫌疑犯实施搜身行为）时，无法期待其此时必须作出适法行为，故应当阻却执行人的责任。正如意大利刑法典第51条所规定：“执行不合法命令的人，在法律不允许他审查命令的合法性时，不应受罚。”④执行违法命令的行为在一定条件下属于犯罪。明知执行的命令不合法，又不具有超法规的期待可能性，则既不阻却执行者行为的违法性，也不阻却其责任，执行者应按照一般根据承担刑事责任。但从有关国家的刑法规定看，追究执行违法命令行为的刑事责任的条件是有区别的。有些国家规定只要“明知命令违法”即可；有的规定要“明知命令明显违法”；有的要求行为构成故意犯罪。一般来讲，如果下属出于善意而认为对明知违法的命令应当服从、执行的，应将其视为不可罚情节。

三、执行命令行为阻却违法性的条件

公务员依法执行上级合法命令并造成损害的行为，根据其是否在刑法中有明文规定，理论上可将其分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由，并可将其视为与正当防卫、紧急避险具有同等价值的不可罚的正当行为。从实质的违法性理论出发，执行命令行为阻却违法性首先要符合所有正当化行为都必须具备的目的正当性、手段正当性、法益均衡性及行为补充性四大要件。其次，根据执行命令行为的具体特点，其阻却违法性还须具备以下特别条件：

1.发布命令者与执行命令者均具有公务员身份，并且二者对涉及的具体命令都有法定的发布权限和执行权限。至于公务员身份的取得和权限的确定，应依据有关法令。只有公务员才有义务在法定权限内执行上级命令，命令的内容应当在上下级公务员的职权范围之内，即上级机关所发布的命令必须是属于其权限范围内的、其能够管理的事项；同时，该命令的内容也是下级公务员在其职责范围内应当执行的事项。如人事局领导命令下属长期拘禁他人，该命令显然超出了上下级公务员的职权范围，公务员执行这样的命令当然不能阻却其行为的违法性。

2.发布命令者与执行命令者在职务上须有监管指挥关系，下级公务员对具体命令负有必须执行的法定义务。这种上下级之间的监管指挥关系主要表现为明确的行政隶属关系，如局长对其本单位下属科长的监督管理关系。有时，该监管指挥关系还表现为本无行政隶属关系，但双方的职务在法律上具有指挥关系，如公安人员依法执行检察机关决定的逮捕措施时。在错综复杂的行政管理体制中，有时下级公务员无法准确地认定应执行哪一级的上级命令，尤其在几个上级同时下达相同甚至相互矛盾的命令时，更令负有执行义务的下级公务员无所适从。我们认为，基于保证公务员体制的良性健康运行和行政执法效率的需要，对公务员执行上级命令应确定以下原则：(1）通常情况下，公务员应执行本系统内具有直接领导关系的上级的命令。（2）虽无直接的领导关系，但属于本系统内具有垂直领导、指挥、监督权的上级的命令的，下级公务员也应执行。（3）虽无直接或系统内的隶属关系，但属于在法律上具有直接监督、指挥权的上级或同级的命令的，公务员依法也应执行，如公安局局长执行上级或同级监察局的决定。两个以上的垂直上级同时发布命令时，公务员应执行较高上级的命令；在平行的两个以上具有主管或兼管关系的上级命令中，应执行主管上级的命令。对此，我国台湾地区的《公务员服务法》第三条规定：“公务员对于两级长官同时所发命令，以上级长官之命令为准；主管长官与兼管长官同时所发命令，以主管长官之命令为准。”

3.上级命令应符合发布的程序和形式。对下级公务员发布命令是法律赋予上级的一项职权，行使这项职权必须依照法律规定的程序并以一定的形式进行。程序合法是内容合法的保障。在行政管理中，行政机构及其负责人在实施行政许可、决定行政事项、实施行政强制措施、发布行政命令或决定时，只有遵循严格的法定程序，才能保证相关行政命令的内容合法，体现行政活动的公正与效率。公务员也只有对程序合法的命令，才负有服从和执行的义务。公务员明知上级命令不符合法定的程序和形式时，其执行行为不能阻却违法性。我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”可见，如果上级发布的命令不符合法定的程序和形式将导致该命令无效，对之当然就失去了执行的必要，公务员也就没有服从和执行的义务。

4.下级公务员须基于执行命令的意思，在命令内容要求的范围内执行该命令，不得逾越。我国《公务员法》第12条第二项规定，公务员应当“按照规定的期限和程序认真履行职责，努力提高工作效率”。公务员执行上级命令时，应严格按照命令限定的内容和要求的期限执行，不得逾越命令的内容和期限擅自行事。如果下级公务员擅自扩大命令许可的内容或者越权篡改命令授权的事项，则纵有上级公务员的合法命令，下级公务员逾越行使的部分也不能阻却违法性，应由其自担责任。

5.公务员对所执行的命令不知其具有违法性质。执行上级命令的下级公务员必须非明知命令违法，其依命令之职务行为才能阻却违法性；若下级公务员明知上级命令违法，仍以此违法命令而行事，则其行为不能阻却违法性。下级明知上级命令违法而仍予实施的，根据当时情形综合判断，若下级公务员有不实施违法行为或者实施适法行为的期待可能的话，则其行为实系阿谀上级而违法适从，其可能与上级公务员成立共同正犯或帮助犯关系，其行为自然无阻却违法性的可能。如果依当时情形，下级没有作出适法行为的期待可能性，则其行为虽不能阻却违法性，但可阻却责任，而由上级承担违法命令导致的法律责任。关于下级公务员对上级命令是否具有违法性审查义务或权利的问题，理论界存在着不同的见解。（1）绝对服从说。公务员应无条件执行上级命令。（2）绝对不服从说。下级公务员一旦发现上级命令在形式上不合法或者怀疑上级命令的内容违法，均有权拒绝执行。（3）形式审查说。若上级命令在程式上完备，下级公务员即必须服从执行。（4）实质审查说。下级公务员对怀疑内容违法且确实违法的命令不加审查而仍服从执行的，不得阻却违法性。（5）形式违法审查兼明显重大违法审查说。公务员原则上应执行程式要件完备的命令，但对形式要件齐备而在实质内容上明显且重大违法的上级命令可拒绝执行。（6）意见陈述说。公务员对上级命令有服从的义务，如有正当理由认为该命令违法，应当随时报告、陈述自己的意见并要求上级更正。上级执意要求下级执行该命令或再次书面下达该命令时，除涉及刑事犯罪的，下级公务员应即服从，由此产生的法律责任归咎于上级公务员。⑤从各国刑法的规定及判例看，以上第五种见解似为通说。我国《公务员法》第54条的规定则是对以上第五、第六种学说的综合。

以上五个方面的条件，共同构成公务员执行命令行为的有机统一体，也是阻却其违法性的全部要件，缺一不可。

四、执行命令行为在我国《刑法》中的定位

执行命令行为属于正当化行为的一种。在整个法秩序中，既有禁止性规范，也有容许规范，后者根据社会的整体需要和法的价值追求，在一定情况下会允许某种已经具备构成要件该当性或违法性的行为的存在并认可其合理性。法律上的正当化行为，指的就是那些表面上看与一般禁止性规范发生了冲突并给法益造成了损害的行为在具体情况下却是可以被社会所容许和接受的，由于它总是为了保护更大的法益而存在，所以其背后隐藏的正当目的也就不会受到否定性的评价。正当化行为以法秩序整体为基础，承载了现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容，体现了刑法的社会保护和人权保障机能。公务员执行命令行为符合法秩序的整体要求，在刑法上与正当防卫等正当化行为的社会价值具有相当性。正当化行为在刑法理论中一般被称为阻却违法事由。以刑法是否有明文规定为标准，阻却违法事由分为法定的阻却违法事由和超法规的阻却违法事由。多数国家刑法都把执行命令行为（或称依命令之职务行为、法令行为等）与正当防卫、紧急避险等一起规定为阻却违法事由，而我国现行《刑法》只将正当防卫和紧急避险规定为排除社会危害性（即排除犯罪性）的行为。因此，在我国，对现行《刑法》没有规定的执行命令行为只能视为超法规的正当化行为。

我国《刑法》应当将执行命令行为的非犯罪性明文化。无论立法者多么富有远见、知识多么渊博，都难以避免法律规定与社会实际的脱节，都无法避免法律漏洞的出现。“谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又能够预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上海滩？”⑥而且，社会新生事物层出不穷，社会观念变动不定，瞬息万变的种种因素都对法律规范的制定和变革形成冲击，都会使相对稳定的法律条文滞后于社会现实。因此，在实定法之外承认超法规阻却违法事由，对于弥补实定法的不足十分重要。但是，超法规阻却违法事由毕竟有着自身的缺陷和不足，如其既缺乏规范性也不易形成统一的认识，实践中易导致法官的司法擅断，损害当事人的合法权益，影响司法公正等。所以，承认超法规的阻却违法事由是在不得已情况下弥补实定法不足的权宜之计。当某种超法规的阻却违法事由已被公众广泛接受，而且已被刑法以外的法律、法规作为一种制度时，为衔接刑法与其他相关法律的关系、构筑完整的法律体系，完全有理由将其纳入到刑法的明文规定之中。我国《公务员法》第54条规定的既是公务员执行命令的权利，也是一项义务，它在该部法律中具有严格的规范性，且其规定的相关法律责任包括了刑事责任的内容，它理应成为我国刑法中不可回避也难以回避的一个重要问题。尽管欧陆刑法在三要件递进式犯罪论体系中将违法性作为犯罪的一个成立条件而不同于我国刑法平面耦合式的定罪模式，但对正当防卫等正当化行为基本上都是从实质违法性角度考虑的，其实质都是排除此类行为在形式上的犯罪性。欧陆刑法将执行命令行为与正当防卫等同等对待，一并加以规定，我国刑法也应将执行命令行为同样规定在与正当防卫一致的“排除犯罪性行为”中。这不但有助于建立我国行政法与刑法的沟通、衔接、互补关系，也有利于健全刑事立法，避免司法擅断，保障社会的稳定、和谐。

注释

①大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社，2003年，第348页。②杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社，2004年，第147页。③李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社，2005年，第246页。④此处条文参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社，2004年，第231页。此处条文翻译与黄风翻译的法典内容不同，根据条文内部结构及逻辑，此处译文应是正确的。⑤参见黄树力：《刑法总则比较研究（欧陆法部分）》，三民书局，1995年，第109—112页。⑥［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年，第106页。

责任编辑：邓 林