潜规则的法律规制

刘文义

[摘 要]潜规则是影响我国司法公平的一个显著问题。在司法实践中,各种潜规则令当事人对法律的权威产生诸多质疑。解决司法潜规则问题是减少司法腐败,营造良好法治环境的首要问题。司法机关和参与司法活动的当事人都应从维护司法公平的角度出发,树立司法权威、增强司法机关透明度、控制司法机关的自由裁量权,从而彻底根除司法活动中的潜规则。

[关键词]潜规则;司法公平;转型时期;程序正义

一、潜规则的概念与危害

1.潜规则的概念。所谓潜规则是指在社会生活中通行的并不以成文形式表现出来,但又在现实生活中获得广泛认可的、可起支配作用的原则或方法。其在社会生活中几乎与社会中的“明规则”、“原规则”有着同等的效力和功能,甚至有时成为办事的首选规则。潜规则的存在对司法活动无疑是百害而无一利的。

2.潜规则对司法活动的危害。首先,潜规则容易滋生司法腐败和不公。在潜规则中权钱交易、滥用权力等现象会诱发社会不平等甚至导致违法犯罪活动。其次,潜规则容易贬损司法权威。保障司法的权威性是依法治国的必然要求,然而,潜规则使社会公众无法充分了解诉讼程序中实现正义的全过程。不利于增强社会公众对司法的认同感,甚至产生怀疑,丧失信心。再次,潜规则容易降低司法效率。潜规则的出现增加了资源消耗 ,从而降低司法的效率。一方面,大量潜规则的存在使显规则被虚置,显规则所形成的高效的程序设置被照顾部门利益的拖沓的潜规则所取代;另一方面,司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消耗。

二、潜规则的形成原因

首先,正当程序观念缺位。长期以来,我国法治建设的困境不在于法律制度中的实体法落后,而在于对程序观念的忽视,进而导致法律程序建设的薄弱和不足,为潜规则的形成提供了滋生的土壤。我国的传统文化及社会条件不利于法律程序观念的形成和发展,在实践中一直存在着“重实体、轻程序”的观念,尤其是司法实践中为了追求实体公正往往牺牲程序公正。这种过分看重结果的功利主义立场,导致我国社会传统法律中“程序”的地位及其低微,并使正当程序观念和意识几乎处于缺失状态,为潜规则的发展提供了生存的契机。

其次,转型时期的司法权力异化。司法权力的异化,表现为市场经济条件下,把司法权力作为一种资源,投放于市场,以“权利寻租”的方式,谋取不正当的利益,从而产生经济权力化或者权力经济化。 如司法人员在执行司法职务时,向他人索要、收受金钱或者其他非法利益,导致发生了各种以司法权换取物质利益的司法职务犯罪。这种司法权力的异化,必然弱化司法程序的独立,阻碍司法公正的实现。事实上司法机关往往外部受行政因素的影响,迫于党政命令的顾虑,法官缺乏独立行使审判权的保障,司法权行政化趋势日趋明显;内部受上级法院的影响,上下级法院之间的监督关系被异化为领导与被领导关系,迫于上级长官的意志,在听取其指示、意见之后才作出判决,难保司法公正,甚至形成错案。上述被异化的司法权力的种种表现方式无疑对司法潜规则的滋生和蔓延起到了推波助澜的作用。

三、解决潜规则的主要方式

1.树立司法权威,健全程序机制。司法应当具有权威,司法的权威性是诉讼这种公力救济方式得以存在和发展的前提和基础。司法具有权威性才能增加诉讼制度对社会的感召力,增加社会对法院解决纠纷的信任程度,才会使司法成为解决法律争端最权威、最有约束力的方式。而司法权威的树立,莫过于建立公正的审判程序,不给潜规则的适用留有机会和余地。公正的审判程序是法庭作出公正判决的前提,是确保当事人诉讼权利得以维护的基础,是认清案件事实真相的手段,因此,只有建立健全公正的程序机制,才能杜绝“暗箱操作”这种非法现象的存在,才能从根本上抑制潜规则这种非理性程序的滋生。由此看来,在深化司法改革的进程中应当进一步完善司法行为的程序机制,追求程序机制的完善化、合理化、公开化。从而实现程序正义,实践正当法律程序的公开性、多方参与性和自治性,才能防止潜规则对程序正义的恣意践踏,从根本上消灭潜规则的存在。

2.增加司法机关的透明度。所谓司法的公开与透明是指司法机关进行司法活动应以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行,而不能秘密进行。司法的公开透明能使案件的是非曲直、前因后果公诸于众,司法机关是否秉公执法使人一目了然,能够在很大程度上克服潜规则所带来的种种弊端,进一步抵制权力非法干预,消灭徇私枉法,保证和促进司法的公正。因此,司法透明应当做到以下几点:(1)司法透明既包括向当事人和其他诉讼参与人透明,也包括向社会透明。(2)司法透明既包括司法过程透明,也包括司法结果透明。(3)司法透明既包括司法活动透明,也包括司法文书透明。只有将审判工作有效地置于阳光之下,置于当事人和社会公众监督之下。才能有效地防止司法腐败,最大限度地实现司法公正,并有效地调动诉讼参与人的积极性,增强法官的责任感。

3.用科学的手段控制法官自由裁量权。在量刑制度发达的美国,其量刑模式经过改革已由行政模式转向司法模式。为了严格限制法官的自由裁量权,美国于1984年授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动,详细制定了对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南。美国量刑制度中严格的监督模式和细致的量刑幅度,对于规范法官的自由裁量权起到了积极的作用,并由此保证了法官依法公正的行使审判权。结合我国的司法实践,可以完善我国量刑制度中对于法官自由裁量权的监督和规制。首先,推行法官自由裁量权登记报告制度,对于重大疑难案件中遇到的自由裁量权幅度较大的案件,报请庭长或院长提交集体讨论研究决定,控制法官个人滥用自由裁量权。其次,实行错案追究制度。对于法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为,加大惩治力度,防止形式合法、实体不公的裁判,抑制司法腐败的发生。

综上所述,潜规则作为转型时期社会所带来的司法弊病一直以来都是困扰司法公正的首要问题。结合司法实践对潜规则进行法律规制,不仅能实现司法公平,维护社会正义,更能指引以人为本的司法改革,促进和谐社会的发展。

(编辑/丹桔)