探讨抵押登记行为法律问题

姜云红

摘 要：随着社会经济的发展和住房制度改革的进一步深化、住房商品化比重愈来愈高，相应的房地产抵押问题也愈益突出。抵押登记行为效力的立法体例选择与物权变动的立法模式密切相关。在形式主义物权变动立法模式下，抵押登记具有公信力，现就城市房地产抵押登记中应注意的几个问题进行分析探讨。

关键词：房地产抵押 抵押登记 抵押权

房地产是房产与地产的总称，属于不动产，在设定房地产抵押权时，需依法登记并履行其法律行为，否则就会引起许多抵押纠纷。现就房地产抵押登记中应注意的几个问题进行分析探讨。

一、房地产抵押应向哪个部门登记

房地产抵押登记的部门应与房地产权属登记的管理部门一致。《房地产法》出台之际，正是我国机构改革启动之时，北京、上海、深圳等地已经确立了由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作。《房地产法》的立法本意，就是要将这一改革的成果在立法中予以体现，在施法中得以实施。《房地产法》第六条规定：“县级 上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《房地产法》第五章房地产投属登记管理中规定了三项制度：一、土地使用权登记发证制度；二、房屋所有权登记发证制度；三、房地产抵押登记制度。第一项、第二项的实施机构分管为土管部门、房管部门，并且在第六十条第三款中规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同缎人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同乡人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”第三项制度的实施没有明确是土管部门还是房菅部门，只规定“房地产抵押时，应当向县毅以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”(第六十一条第一款)。但第六十二条同时规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级肚上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第十六条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”

《房地产法》与《担保法》规定由县级上人民政府确定登记部门，各县级人民政府应从立法本意出发，确立与房地产权属登记的管理部门相一致的抵押登记部门，使《房地产法》中规定的房地产权属登记管理制度能有机地、完整地、有效地得以确立和实施。实践中，有的县级人民政府确定非房地产权属登记管理部门(比如工商部门、公证处等)为房地产抵押登记部门是有违《房地产法》的立法精神的，也必然会导致实践中的混乱，应予纠正。

二、房屋及土地使用权分别抵押的效力

如果房屋所有人和士地使用权人通过不同的合同分别将房屋和土地使用权抵押给不同的抵押权人，并且分别抵押登记手续均符合法律规定，应如何确定两者的效力呢?

其一， 应认定两个抵押合同均为有放。因为两个抵押合同的手续完善，并经抵押登记公示，具有对抗他人的效力。只有认定抵押合同均为有效，才符合物权公示原则。并且，我国担保法规定，对房地产的抵押是以登记为生效要件的。

况且，我国《担保法》第54条亦承认一物多押的效力。对一物多押的情况，只要第二押及其后的抵押权人是叫知的， 自愿的，就不应加以限制(因此，《担保法》第3 5条规定的科学性值得探讨)。既然如此，对房屋和土地使用权的“两物两押”就更没有理由否定其效力。

其二，房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或上地使用权中的一物抵押给抵押权人，而抵押权人在签订抵押合同时又末依法要求抵押人将两物同时抵押，以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，前已论及，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。

其三，在房屋和上地使用权权利主体不同时，两个抵押合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个抵押合同受偿。

三、我国的立法与司法实践

(一)关于抵押登记

1．我国抵押登记的效力。

我国的物权变动的立法模式属于债权形式主义的物权变动模式，相应地，在抵押登记效力的立法例上则属于混合主义。即在不动产抵押登记方面采用的是登记生效要件主义。需要注意的是物权变动要件与合同生效要件的区别，即不能以物权变动要件来判断合同是否成立和生效。

2．我国抵押登记的审查。

如上文所述，我国的物权变动采用的是债权形式主义立法模式，由此相应的抵押登记审查立法例的一个合逻辑的结论是实质审查主义。

(二)关于登记机关的法律责任

1.抵押登记行为能否纳入国家赔偿范围。

对于抵押登记部门对登记中存在的过错应当承担什么责任的问题与抵押登记行为的性质是密切相关的。关于抵押登记行为的性质，学理上主要有三种学说：

(1)民事行为说。

民事行为说认为，抵押登记是物权公示制度的组成部分，物权公示是权利人行使物权的法律形式，因此抵押登记应为民事行为，抵押权所担保的债权属于民事权利，抵押合同与债权合同之间是主从关系，无论签订抵押合同还是债权合同都属于民事行为，因此对抵押物的登记也属于民事行为；要求对抵押物进行登记的法律规范是担保法，担保法是民事法律规范，依据民事法律规范所实施的抵押物登记行为自然属于民事行为；尽管抵押登记机关属于国家行政管理部门，但根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百二十一条之规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”而民事责任通常由民事行为产生，因此可以推断抵押登记行为为民事行为。

(2)行政行为说。

行政行为说认为，抵押登记机关的主体具有特定性，并非一般民事主体，此其一；其二，抵押登记行为具有特殊性，并非一般民事行为，我国现有的有关规章均把抵押登记规定为行政管理行为；其三，抵押登记行为与抵押合同的订立是两个不同性质的行为；其四，《民法通则》第一百二十一条所规定的国家机关及其工作人员的侵权民事责任专指国家机关及其工作人员在履行职务中侵害了职务行为指向对象以外的他人合法权益时的民事责任，如果其所实施的具体行政行为侵害了行政管理相对人的权利，由此产生的是行政责任或国家赔偿责任。

(3)双重行为说。

双重行为说认为，我国担保法对抵押登记与抵押合同的效力是区别对待的，两者对登记部门的要求也不相同，因此，对抵押登记行为的性质也应当区别对待。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第四十二条规定的抵押登记是抵押合同的生效要件，登记部门为行政管理机关，登记行为应为行政管理行为；《担保法》第四十三条规定的抵押登记是抵押合同的对抗要件，登记部门并非行政管理机关，所实行的登记行为自然不是行政管理行为；此外，《担保法》第四十三条规定的登记部门为公证部门，公证部门不能成为行政行为的实施主体，因此公证部门进行抵押登记的行为只能视为民事行为。

抵押合同双方在签约之时，就会尽心尽责地履行自己的义务，有利于登记部门尽快确认该抵押交易是否合法，台同内容是否真实有效，提高了工作效率。

总之，房地产抵押登记管理是房管部门的一个新课题，房管部门在实践中应注意一些法律规定的把握，尽量防范管理风险。◆

参考文献：

[1]《中华人民共和国城市房地产管理法》

[2]《中华人民共和国担保法》

[3]蔡晖，王辉．抵押物登记行为的性质及登记部门的责任[J]．人民司法，200l，(1)．

[4]黄家章．论抵押登记错误的行政赔偿责任[J]．广西政法管理干部学院学报，2001，(6)．