谈民事诉讼中的拟制自认

肖 梅 杨祖强

摘要作为辩论主义的重要体现,拟制的自认在各国民事诉讼法中一般均有明确规定。我国现行司法解释对拟制的自认也有规定,但仍亟待完善。本文通过对拟制自认的构成要件及对拟制自认制度的比较分析,指出我国当前拟制自认制度存在的一些问题,从而提出了如何从立法方面完善我国拟制自认的一些见解。

关键词拟制自认不争执不知不记得

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-052-02

拟制自认是自认制度的一种形式。自认制度虽未在我国民事诉讼法中得到明确规定,但随着我国民事审判方式改革的深入,我国最高人民法院已逐渐将自认制度规范形式移植于司法解释文件中,尤其是拟制自认的提出使其得到了更大发展。但与国外相关制度相比较,我国的拟制自认制度还须有待进一步进行完善。

一、拟制自认的涵义及构成要件

何谓拟制自认?拟制自认又被称为默示自认或准自认,指在诉讼过程中,当事人一方对他方主张的事实保持“沉默”或作“不知道”或“不记得”陈述,或经合法送达而在言辞辩论期日缺席亦未提出准备书状争执的,除存在法定排除事由外,法律上拟制其为自认。拟制自认作为自认的一种特殊形态,尽管具有自认的诸多属性,然而毕竟当事人没有明确作出自认,其在构成要件上应有自己的特殊之处。拟制自认应具备以下要件:

(一)主体要件

一般而言,诉讼当事人均可成为自认之主体,无论是原告还是被告,只要与对方当事人提出的对自己不利的主张一致即可构成。而拟制自认,并非真正的自认,而是基于一定的政策考量的。其在一定程度上是以当事人不履行某种义务而应承担的后果为视角的。因此,当事人固可为拟制自认之主体,但严格意义上,只有不负证明责任的当事人方可构成,即根据证明责任分配法理,原告就权利发生要件负证明责任,而被告则就权利阻碍、变更和消灭负证明责任。因此,在原告主张权利发生时,被告可成为拟制自认主体;而在被告主张权利阻碍、变更和消灭时,原告可成为拟制自认之主体。

(二)时间要件

自认是对另一方当事人提出的对已不利的事实明确的予以承认,一经作出即成立生效。而拟制自认则不同,其内心真实意思并没有外化出来,而是持续一段时间不为争执表示的法律后果。因此在某一特定时点不为争执仅可成立拟制自认,并未生效,只有在该时段终了以后仍不为争执,方能生效。故其应包括成立时间和生效时间两个方面。对于成立时间,目前学界多认为与自认等同,即“从诉讼开始后到言辞辩论终结前”等均可成立。但也有学者认为应以言辞辩论期间为宜,理由是拟制自认具有与当事人之真实意思不一致之相当危险性,如范围过大,不仅会徒增这种危险,不利于当事人的权利保障,同时也有过度干预法官评价之嫌。因此,庭前阶段的明确承认固可成立自认,但对未予争执之情形,只能作为一种证据材料,对法官心证产生影响,不应产生任何证据上的约束力;至于调解阶段的让步连自认都不能成立,更谈不上拟制自认。至于生效时间,应为法庭辩论终结时。即在法庭辩论终结前,当事人做出的不争执状态或不记得,不知道的陈述并不立即发生法律上拟制自认的效果。此时,仅成立拟制自认,尚未生效,只有在言辞辩论终结后,当事人仍不为争执之意思时方才生效,产生拟制自认之效果。此前,在该段时间内当事人可随时为争执。

(三)客观方面

首先,当事人没有对对方当事人主张不利于于已事实提出争辩和异议而缄默;其次,从诉讼的整个过程来看,也不能认为当事人对该事实有争议;最后,默示自认必须是面对法庭或在受命法官、受托法官前作出,并由法庭记录在案的。

(四)客体要件

它与明示自认相同,可分为两种:(1)案件及事项要件。必须是在民事诉讼案件中,.且必须属于辩论主义的范围内,,而职权调查事件 (如人事诉讼) 或职权调查事项 (如专属管辖、回避的原因等)不在其范围内。(2)事实要件。一是必须是具体的事实;二是必须是不利于己的事实。三是必须是主要事实,不包括间接事实和补助事实。所谓主要事实是指对于权利发生、变更或消灭对法律效果有直接作用的,并且是必要的那些事实。

二、拟制自认之比较分析

世界上很多国家都对拟制自认进行了规定,但规定的各不相同。以下选择几个比较典型的国家和地区进行介绍:

德国民事诉讼法第138 条是关于当事人的真实义务的规定,其中第3 款和第4 款的内容是:“没有明显争执的事实,如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时,即视为已经自认的事实。对于某种事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说‘不知”。此即德国民事诉讼法中有关拟制的自认之主要规定。

日本民事诉讼法第159 条分3 款对拟制的自认问题作了规定,即:“当事人在口头辩论之中,对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时,视为对该事实已经自认。但是,根据辩论的全部旨意,应认为争执了该事实时,则不在此限。对于对方当事人所主张的事实,已作出不知的陈述的,则推定为争执了该事实。本条第1 款的规定,准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。但是,对该当事人以公告送达进行传唤的,不在此限。”此即日本民事诉讼法中有关拟制的自认之主要规定。

关于拟制自认问题,我国1991年的民事诉讼法未作任何规定。最高人民法院1998年公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定:“一方当事人提出的证据,对方当事人认可或不予反驳的,可以确认其证据力。”2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认,也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该事实的承认。”两个司法解释对拟制自认都作了规定,后者相对于前者而言规定更具体些。附加了一个法官的释明问题,使沉默的一方当事人知道其保持沉默应承担的责任。司法解释之所以确立拟制的自认,理由在于以下两点:一是认为拟制的自认符合当事人维护自己利益的本性。即认为民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利 ,如对方主张了于己不利的事实 ,则一个正常的、有理性的人就会起而争执 ,不可能保持沉默而不予反驳 。因此 ,在当事人不予争执时 ,应推论其承认不利于自己的事实的存在。二是认为拟制的自认之法理基础来源于民事诉讼的对抗性 ,认为诉讼以双方当事人利益对立为前提 ,如果当事人之间不能以对立的诉讼主张展开充分的诉答与控辩 ,司法的裁判功能便难以发挥 ,案件的真实也难以发现。为了避免因一方当事人的消极沉默而使案件事实因缺少对抗而出现真伪不明 ,法律上设立了拟制的自认制度 ,旨在促使当事人通过积极的陈述而使法官发现案件的真实。

从上述其他国家和地区有关拟制自认的规定来看,我国目前对拟制自认的规定与国外的相关规定相比,存在以下区别:一,我国没有严格区分不争执与不知或不记得之陈述,我国仅规定对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认,也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该事实的承认。但德国及我国台湾地区都此都进行了区分。二,我国没有明确当事人不争执是否必然会导致自认,但日本则规定了当事人对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时,视为对该事实已经自认。但是,根据辩论的全部旨意,应认为争执了该事实时,则不在此限。三,我国没有规定当事人于言辞辩论缺席时能否适用拟制自认,而修改后的我国台湾民事诉讼法和日本都对此做了规定。

三、如何进一步从立法上完善我国的拟制自认

(一)有必要对不争执与不知或不记得之陈述情形进行区分

从我国司法解释对证据的规定可以得出,拟制自认的成立必须具备两个条件:一是对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认,也未否认。二是经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该事实的承认。如何理解“既未表示承认也未表示否认”?它是否仅指不争执的情形或不知、不记得之情形抑或是两者都包括,该条证据规定并没有明确予以区分。在解释上,也有学者认为,当事人回答不知道或不记得时,不管是客观不知或不记得,还是为回避某一事实而陈述不知或不记得,在经审判人员阐明后,当事人仍不明确表示肯定或者否定某一事实的,就作为拟制的自认处理。笔者认为,当事人不争执对方主张之事实与当事人不知或不记得之陈述应当还是有区别的,不争执一般指对他方主张的事实表现沉默状态,而不记得或不知之陈述有可能是当事人因时间久远、记忆力等因素影响确实不记得或不知道,也有可能是当事人为回避某一事实而故意做出不知或不记得之陈述。由此可见,两者还是有区别的。而我国现行法规定的既不表示承认,又不表示否认的情形应为不争执之情形。故立法应进一步规定当事人对他方主张的事实作出不知或不记得知陈述的情形作出规定。对此,笔者认为可以借鉴德国民事诉讼法第138 条第3 款和第4 款的内容是:“没有明显争执的事实,如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时,即视为已经自认的事实。对于某种事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说‘不知”。

(二)言词辩论时不争执的事实并不必然视为自认

如前所述,日本的民事诉讼法规定:当事人在言词辩论时即使对某事实不为争执,也不应当然地视为自认。是否视为自认,必须结合当事人的其他陈述,或者说应当根据辩论的全部意旨予以决定。据此,当事人对于某项事实虽未为争执,但如果结合其在诉讼过程中的其他陈述,或者说根据其辩论的全部意旨可以认定为进行了争执的,则不能视为自认。这对于保护当事人的合法权益是极其重要。而对于这一点,我国现行法律目前还没有规定。如果仅仅根据当事人对某事实未为争执而将其视为拟制自认,而不充分考虑该当事人的其他陈述,则难免会使其权

益受到损害,造成不公平的诉讼后果。故此,立法上有必要就此问题作出明确规定。

(三)当事人在言词辩论期日缺席是否视为自认应区别对待

一方当事人主张对另一方不利的事实 ,而另一方在言词辩论期日缺席的 ,拟制自认是否可以适用?对此 ,日本新民事诉讼法第 159条第 3款规定:“本条第一款的规定 ,准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。但是 ,对该当事人以公告送达进行传唤的 ,不在此限。”有学者认为 ,对于当事人在言词辩论期日缺席的情形 ,若当事人既缺席又未提交答辩状等诉讼文书的 ,与虽出庭但不予争执的情形一样 ,应被视为自认。因为自认的本质属性之一就是自认方当事人对于己不利事实的抗辩权的舍弃 ,拒不到庭便为舍弃抗辩权的一种表现。然而 ,如果当事人是依公告送达通知而缺席的 ,不得依此规定。因为拟制自认应当以当事人“明知 ”而“不予争执 ”为前提 ,而公告送达本为拟制送达 ,在通常情况下 ,被通知的缺席当事人无法实际地了解出庭方当事人所主张的事实 ,若承认其拟制自认的效果 ,对缺席方当事人过于苛刻。另外 ,对于当事人虽然缺席但提交了答辩状等准备文书的 ,如果从文书中可以看出有争执的意思 ,就不应被视为自认。笔者比较赞同这一观点。因此,我国在进行民事诉讼法修改时,有必要对此作出比较明确的规定。