浅议劳动合同法实施条例

孟戈弋

摘要继劳动合同法实施后不久,劳动合同法实施条例也正式出台。本文对劳动合同法实施条例存在的立法漏洞或者变化进行了探讨,以期对未来的改进有所借鉴。

关键词劳动合同法实施条例外国人无固定期限劳动合同

中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-104-01

一、立法背景

劳动合同法实施后,因对用人单位规定了严格的限制,用人单位因此趋向于一个更为保守的用工态度。在此背景下《劳动合同法实施条例》正式实施,形成了我国由劳动法,劳动合同法,劳动合同法实施条例,及之前颁布的一些规范性文件等构成的规范体系。

二、对比劳动合同法的变化

(一) 补定了一定时间内不签订书面劳动合同的后果

在劳动合同法中,第十条第二款规定了“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”豍并未规定其具体后果,针对此情况,劳动合同法实施条例第六条明确规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;”豎从此条可知,如建立劳动关系后超过一个月不满一年,劳动者可获得两倍工资及书面劳动合同。而针对已经满一年的劳动者,条例规定:在劳动合同法中,第十四条规定了用人单位须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形,其中第三款规定了:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”豏而在条例中,专门设立了第七条对此种情形加以规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

可见,以一个月和一年为期限,用人单位若非因劳动者主观原因而不与劳动者签订劳动合同,可能招致双倍工资及书面或无固定期劳动合同的成立。并且条例第七条使用了“视为”的表述,从法律上是一种推定,也即是说,无论最后合同签订与否,这种劳动关系及合同已经被法律推定存在,是一种比较强势的保护态势。

(二)修订无固定期限合同的订立

劳动合同法第十四条第二款规定如下:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。”

分析一下该十四条的逻辑,我们可以看到,十四条排除不用订立无固定期限劳动合同的情形只有“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”,而在上句中的表述则为“劳动者提出或者同意、订立劳动合同”,即该十四条排除一种情况:用人单位提议,而劳动者也同意订立固定期限劳动合同的。应该说,这样的逻辑结果似不应被理解为立法有意为之,而更像是一种语法的疏漏。因为这样情形违背了劳动合同双方的意志,在没有胁迫等的情况下,是对意思自治的一种违反。

对十四条的这种理解得到了条例的印证,条例在第十一条中规定:“除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”豒用“协商一致”来替换了某方提出、某方同意这样的,含有主动被动关系,有可能导致列举不全情形的表述方式。

(三)重要主体地位的遗漏

在条例中第三条规定了依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。但未明确劳动合同法及其条例是否适用于在中国就业的外国人。

随着中国经济的发展,在中国就业的外国人越来越多,但相关劳动合同法及条例回避了这个主体问题。这种法律规定的灰色地带造成了对这一庞大群体法律规治的不确定性。比如针对劳动合同解除的情形,根据劳动合同法及条例,用人单位只能在法律规定的情形下享有解除劳动合同的权力,如双方在劳动合同中约定了其他的解除条件,是会被视为违法而不能达到预期的法律效力。然而,由于外国人未明确受到劳动合同法及条例的规治,根据《外国人在中国就业管理规定》及《上海市《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》第十六条:“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。”豓这就造成了两个问题:

首先,外国人与用人单位之间达成除法律规定之外的解除条件效力如何?其次,当此类合同发生争议时,司法机关、仲裁委等依据什么做出认定?

由于劳动合同法及条例未对此做出规定,而在上海的操作中笔者了解到,地方对这个问题的认识是,外国人与用人单位之间以合同为准,可以约定法律列明之外的其他解除条件,但当合同发生争议时,要依据劳动合同法及条例做出裁判。

然而,这是否是一个部门对法律适用的理解还是整个地方性的共识,或者是否可以推论到其他地区及部门,均不得而知。可见,劳动合同法与条例在这个问题上有意识或者无意识地留下了空白地段,为此类主体合同条款效力的认定带来了隐患。

三、总结

劳动合同法实施条例在小范围内厘清劳动合同法带来的争议同时,大部分内容拘泥于对劳动合同法的简单总结和重复,应该说仍然遗留了很多法律上亟待解决的空白地带,有待进一步加以明确。