债权人利益保护与公司治理

李兴华

摘要公司治理是现代公司规范运作的永恒话题。当前,在我国建立现代企业制度的过程中,很多公司都出现了治理失衡的现象,公司内部关系复杂,治理难度加大。尽管公司治理实质上是指公司内部的制衡与管理,但面临目前内部治理的无效现状及诸多缺陷,本文试图结合新《公司法》对债权人利益保护的突出规定,着眼于另一个角度——债权人利益保护来讨论和探寻公司治理的别样途径。

关键词债权人利益保护公司治理利益相关理论公司内部治理

中图分类号:F272.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-260-02

多年来我国公司治理的实践证明,目前侧重的公司内部治理以构建与完善股东(大)会、董事会、监事会的治理结构为核心,遇到了前所未有的瓶颈,公司治理的实效甚微,举步维艰。而对于公司外部制衡机制的研究与实践远远不足,债权人利益保护在公司治理中的作用往往被忽视,这不但违背了时代潮流,同时也不利于公司治理的体系建设,因此有必要结合我国实际深入探讨债权人利益保护与公司治理的密切联系。

一、债权人利益保护机制引入公司治理的必要性分析

(一)债权人利益保护的理论基础——利益相关者理论

利益相关者理论是20世纪60年代左右,在美国、英国等长期奉行外部控制型公司治理模式的国家中逐步发展起来的。它重新审视了公司的本质、公司所有权与经营权的关系、公司收益或受损主体范围以及公司自身发展与社会责任的关系,对传统公司法理念提出了挑战,并影响着当今各国公司立法。公司应当为各利益相关者服务,而不仅仅为股东服务,股东拥有有限责任,其承担的部分风险可以普遍通过投资的多样化来化解,而有限责任之外的风险已经转移给了债权人和其他人,因此每个利益相关者都应有平等机会享有自身权利,参与公司治理;公司的最终目标不只是寻求股东利益最大化,更要保证决策科学,保护其他利益相关者的利益。利益相关者理论为债权人利益保护机制引入公司治理提供了理论支撑。

(二)OECD《公司治理原则》对利益相关者在公司治理中的作用作出了明确规定,为债权人参与公司治理提供了原则性支持

公司治理框架应承认法律规定的利益相关者在公司治理中的权利,并鼓励公司与利益相关者共同创造财富、工作和财务稳健、可持续发展的企业:

1.受法律保护的利益相关者权利应得到尊重。

2.如果利益相关者的权利受法律保护,利益相关者在权利受到侵害时应有机会获得有效的救济。

3.禁止以提升业绩作为雇员参与公司治理的条件。

4.如果利益相关者参加了公司治理程序,则他们有权及时、定期获取与他们的权利有关的充分信息。

5.利益相关者,包括个人雇员应有权自由地同公司董事会就公司的不法或不道德的做法进行交流,并不得因行使该权利而妨碍其他权利的行使。

6.公司治理应具备有效、快捷的破产制度,能够有效保障债权人的权利。

(三)公司内部治理现状及困境迫切要求债权人参与公司治理

在“股东本位论”基础上建立起来的公司治理结构的内部关系就是:股东大会是公司的最高权力机关;董事会与股东大会之间是一种信托关系;董事会与高层经理之间是一种委托代理关系。在实践中出现了不可避免的、难以有效解决的困境:

1.董事会、监事会、独立董事制度在公司治理中的困境。造成董事会、独立董事的不独立的制度缺陷有二:一是董事会定性不明,董事和经理职权易混淆。新《公司法》亦未对董事会加以定性,新《公司法》第五十一条:“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”亦未禁止董事会的成员兼任经理,于是便出现了董事和经理职权的混淆现象。权利不清、责任不明,治理结构的扭曲便会产生。二是董事长任免问题。在国有控股公司和国有独资公司中,董事长的任免权仍操纵在政府手中,没有形成有效的责任机制。

较之董事会、独立董事的不独立,监事会的职能虚化则更为忧人。我国的公司制企业采用的是单层董事会制度,与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权,而无控制权和战略决策权,无权任免董事会或高级经理人员,无权参与和否决董事会与经理层的决策。这样职能虚化的监事会在现实中对公司治理的作用如何呢?

2.股东(大)会制度在公司治理中的困境。股东“搭便车”心理的存在与对董事会监督不力的事实。特别是随着公司股东人数增多、股权分散趋势的加强,广大中小投资者养成“关心公司不如关心股市”的实惠态度,造成了股东对公司控制的渴望与“搭便车”心理的矛盾,这也是“股东本位”论所无法解决的理论难题。

以上的困境不难看出公司内部治理存在的缺陷,且在实务处理中所遇到的自身难以解决的矛盾。本人认为公司内部治理如同处理人民内部矛盾一样,采取的手段、措施都有一定的局限性,这缘于内部治理的最终目的并非各机构的对立、排斥,而是要以彼此的和谐、团结达到相互平衡,并最终实现协作共荣。而相反,作为公司相对面的利益相关者尤其是公司的债权人,从本质上来说更有实现彻底监督和制衡的条件。公司及其债权人分别代表权利与义务的一方,为实现各自的利益会更主动地行使自身权利,而非内部机构的董事、监事、经理人被动的行使忠实勤勉义务,关键在于如何在立法上切实保障债权人利益以及如何激励债权人行使自身权利。因此,有效的公司治理不仅需要一套完备的公司治理结构,更需要动态的治理机制的存在。债权人利益保护机制引入公司治理是十分必要和可行的,对完善公司治理体系,加强公司治理效力有重要意义。

二、我国债权人利益保护与公司治理现状

新《公司法》第174条、第176条、第178条、第184条、第186条等从程序角度对债权人利益作了保护规定,但均属事后保护,具有一定的滞后性,且程序保护的性质决定了这种保护效力的局限性,不能充分达到债权人利益保护及公司治理的目的。值得庆幸的是,新《公司法》开天劈地率先将揭开公司面纱这一判例规则上升为完整的成文法律制度,对保护债权人的利益,完善公司法人制度,促进公司治理结构科学化具有深远重大的现实意义。

新《公司法》第20条、第64条规定了公司法人格否认要适用主体要件、行为要件、结果与因果关系要件、举证责任和连带责任等条件,有一定的局限性,尤其是操作性不强的概括性规定还需要通过司法解释加以克服。

还有一些有关债权人保护制度渗透在公司财产合理处分制度、公司重大事项公开制度、债权人优先权制度等规定中,力图全方面保障债权人的债权得以顺利实现。但实践中,债权的弱势性决定了它需要法律的特别关注和保护,需要的不仅仅是立法的规定,更重要的是操作的可行。

三、我国债权人参与公司治理的实践途径

(一)债权人治理的实践途径之公司法人人格否认制度

在新修订的《公司法》中,我国对债权人的利益保护已经有了实质性的规定,目前我们要重点解决的是如何实际操作好我国公司人格否认制度,充分发挥其作用,切实维护好债权人利益同时影响公司治理的效力。

1.正确理解我国公司法人人格否认制度中的连带责任。我国现行公司法对“连带责任”是属于补充连带责任,还是共同连带责任有分歧意见。我同意共同连带责任的观点。理由是:(1)如果将这里的连带责任理解为补充连带责任,积极股东则享有先诉抗辩权,债权人只能先诉公司,后诉积极股东,无形中加大了债权人的追索债务的成本;(2)补充连带责任,由于债权人不能同时对积极股东和公司提起诉讼,也不便于法庭迅速地弄清案情,做出公正的审理。

2.公司实际控制人能否成为公司法人人格否认的责任主体。依照《公司法》第217条、第21条的规定,公司实际控制人完全符合公司法人人格否认的构成要件,但是我国公司法并没有将其包括在法人格否认的责任主体中,这不利于对公司股东及利益相关者的保护。因此当公司的实际控制人支配公司滥用其人格时,对公司的债权人造成损害时,也应该适用揭开公司面纱规则,追求其直接责任。

(二)债权人治理的实践途径之股东对公司债务承担担保责任制度

股东担保责任制度与“刺破公司面纱”类似,但股东额外承担的担保责任是有限的。股东对公司债务承担担保责任,实质上是股东对公司债务负有双重责任:一是股东首先是以其出资额为限对公司承担责任,完成出资义务后即完成了股东的第一次责任;二是如果公司的现有资产不能清偿或者不能完全清偿公司债务时,则由股东另行在注册资本范围内继续承担责任;如果公司资产能够清偿公司债务,股东即不再承担责任。这样既保证了股东的有限责任,有在一定程度上保护了债权人的利益,维护了公平原则。

我国新公司法依然确定股东以出资额为限对公司债务承担责任,不再另行承担担保责任。是否考虑加以完善。

(三)债权人治理的实践途径之债权人自治制度

首先,债权人应有自我保护意识。对债权人利益的保护不但要从外部给予支持,更重要的是要使债权人树立起自我保护的意识,主动参与公司的治理,维护自己的合法权益。其次,从法律上保障债权人利益。我国现行法律涉及债权人参与公司治理的内容极少,《公司法》只对保护债权人利益作出一般性规定,对于其具体如何参与公司治理没有任何说明,应在法律条款中给以具体说明。再次,债权人对公司经营活动应享有知情权,对可能损害其利益的董事会决议可享有表决权,这样可以使债权人变被动参与为主动监督,通过与股东、经营者进行有效的沟通和共同决策以最大限度地保护债权人利益,推动公司持续健康发展。最后,向主要债权人发行可转换债权或直接债转股,让债权人以双重身份行使公司的部分控制权和剩余索取权,或者给债权人以认股权或期权,分散债权人风险,从而达到激励的目的。

公司立法在债权人的保护方面一般属于事后保护。要改善这种局面,在不妨碍公司正常经营的情况下,法律应当给予债权人更大权利,从更为积极、主动的角度为债权人利益设置保护措施。债权人自治制度就是其中之一。包括债券持有人会议制度和破产债权人自治制度。作为一项保障债权人权利的重大举措,非常遗憾的是,我国新《公司法》以及新《证券法》均未引入债券持有人会议这一保障债券持有人集体行动的法律机制,两法的这一重大缺陷非常不利于公司债券经济功能的发挥,相信随着公司制在我国的发展,立法机构将会适时出台相关规定。

四、结语

公司治理本身是一项复杂的关联广泛的体系,解决公司治理困境的关键在于如何整合内部治理与外部制衡的关系,必须将内部与外部结构与机制有机地结合起来,在完善立法的同时,更要注重对法律法规的落实,并根据我国公司制度改革的实际,因地制宜,灵活运用。我们需要做的事情还有很多,不能只着眼于研究单一治理模式,而忽略整合整体资源部署。