外资并购需过国家安全审查关

许晓楠

适逢金融危机肆虐、贸易保护主义抬头的敏感时刻，大陆正在加高外资并购的「防火墙」——以《反垄断法》和《产业安全法》共同作用的外资并购审查机制，再次进入大陆决策者的视野。

随着大陆商务部的一纸禁令，世界饮料巨头可口可乐与中国果汁行业巨头汇源果汁的「甜蜜恋爱」戛然而止，汇源果汁紧急停盘后隔日股价继续暴跌42%，董事长朱新礼的身家两天之内缩水60%，「把企业当儿子养，当猪卖」的朱氏名言也变为笑谈。

一石激起千层浪，不久前大陆商务部主持的一个会议上，「为产业安全概念下的民营企业政策设立一致性审查制度」成为焦点之一。一位代表称，这意味着政府将会对外资并购民企的行为做出一定的反应。

据报导，近日大陆相关部门正就产业安全审查机制进行实质性研究，相关立法所涉及的内容也在讨论中。未来几年内，大陆要建立起以《反垄断法》和《产业安全法》共同作用的外资审查机制。

「我的感觉是，外资可能趁经济危机进行一些并购，政府的审查制度要在这方面做出规范。」一位参加了上述商务部会议的代表说，「至少针对外资并购民营企业，会建立起一个产业安全的预警。」

外资瞄准民营企业

此次会议由商务部产业损害调查局召集大陆工商联下属十余家商会代表，内容是研究建立「中国民营企业产业安全发展促进机制」。该局主要承担产业损害调查与裁决、建立并完善产业损害预警机制等职能。

在这次会议上，商务部产业损害调查局官员表示，「中国民营企业安全发展机制」将为产业安全概念下的民营企业政策设立一致性审查制度，从而监督危害国家和企业经济安全的贸易行为，保持产业的均衡发展。这是相关政府部门第一次明确提出将民营企业纳入产业安全的概念下，并建立相关审查机制。

商务部有关官员也表示，外资正在对大陆越来越多的民营企业表现出浓厚的兴趣，尤其是涉及风电、太阳能光伏、水务、农业、冶金、石化等行业。一位服务于外资机构的人士说，外资的兴趣和精力正在从一些国有企业和垄断行业撤出，因为这些项目容易引起政府的警惕，也很难得到认可。

同时，外资并购的手段也更加多样，以前是直接并购，现在则是通过各种私募、资本参与和技术投资等各种手段。大陆对这些领域的监管很不完善，目前只有外管局和海关有相关资料，但是这无法反映出具体的收购行为。

当下，政府似乎是在担心「斩首行动」会转移到民企身上来。因为危机面前，民企遭遇的困难要远远超过国有企业，一是由于大陆政策环境有不利于民企发展之处，二是银行仍然普遍不愿意给民企贷款。「如果外资能够提供资金和先进技术，民营企业为什么不去与他们合作呢？」

「产业安全审查」再度升温

事实上，产业安全审查这一话题，最早进入大陆决策部门视野是在2006年。

2006年，凯雷并购徐工、德国舍弗勒收购洛轴等外资并购事件，引发了有关外资并购的讨论风潮。国家发改委宏观院投资所研究员罗松山说，现在的问题是，大陆仍然没有建立起一套完善的程序。

2009年3月26日，国务院表示要加强产业安全审查机制的研究和建立，主要由商务部牵头。目前，产业损害调查局已经就《产业安全法》开始了前期的研究工作。

商务部相关司局官员说，产业安全审查机制是和《反垄断法》相平行的一个机制，《反垄断法》是在对单纯的企业行为起作用，而安全审查则是在更大范围内考虑，比如并购对产业上下游的影响，对国家相关领域安全的影响，甚至对就业人口、社会福利等方面的影响。审查范围则主要集中在一些涉及国计民生的重要行业，比如工业、农业和金融等服务业中的关键领域。

目前的设想是，在安全审查机制下，建立跨部门的外资并购国家产业安全审查协调小组，由商务部、发改委、国防科工委、科技部、农业部、国资委和银监会等部门组成。

「产业安全是一个更高层次和更大范围的概念，这决定了机制并不只是由单一部门负责。」相关人士称，这一机制有些类似美国的海外投资委员会。

尴尬面对「法律空白」

随着大陆国际贸易范围和规模的扩大，建立产业安全审查机制是大陆在未来几年内必须解决的一个问题。否则，就意味着相关的法律法规一直都存在漏洞，容易授人以话柄。

大陆目前现行的有关外资并购的法律制度性文件，只有《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》，前者于2008年8月1日开始实施，后者则于2006年9月8日执行。具体工作主要由商务部和国家发改委负责。不过，这两项政策在具体操作过程中均存在不少漏洞。

《反垄断法》第31条规定，「对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中、涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。」

不过国家发改委和商务部相关官员均表示，正是这一条暴露了《反垄断法》在外资并购方面的漏洞。该条款明确提出了反垄断之外，还可以进行国家安全审查，但是安全审查的依据是什么、谁来审查、如何进行，这些东西都没有说明。「实际上，这已经为大陆建立产业安全审查开了一个口子，而我们的国家安全审查机制还没有完全建立，目前亟须建立与《反垄断法》中的这个口子的衔接机制。」

《关于外国投资者并购境内企业的规定》也没有解决实际问题。官员说，「这个规定中，多是一些原则性意见，缺乏可操作性。比如，规定根本没有对 『重大产业』、『老字号』等概念做出明确界定。」 这很容易让相关部门在有关产业安全方面的审查工作陷入被动。

一名从事外资投资大陆业务的人员说，「由于缺乏明确界定，一个外资并购项目报上去之后，就是不停地让你补文件，补手续。很多项目拖到最后，外资自己就放弃了。」

普华永道不久前曾预测，2009年下半年将迎来金融危机后大陆首次并购高峰期的到来。如此算来，剩下来的三个月将是企业为这场并购盛宴作足准备的重要时期。

准确定位规避风险

一次成功的并购，外部环境固然重要，但是决定因素在于企业自身的实力。北京交通大学中国企业兼并重组研究中心副主任张金鑫称之为企业的「并购能力」：包括目标企业的筛选能力、资产的估值能力、交易结构的设计能力以及整合能力。说到底，并购不会是一场blind date（盲目的约会），关键是找准自己的位置。

近来针对台商在大陆投资发展的困境，有人常提及产业升级，而有些外资企业在大陆也以并购的方式，藉以达成产业升级的目的。

永然联合法律事务所所长、海基会台商财经法律顾问李永然指出，外资并购大陆企业务必注意其相关风险，这些风险主要是财务风险和法律风险。

财务风险主要包括，不良资产过高、现金流量不足、负债比率偏高、以冒进之财务会计政策创造账面利润、以关系人交易创造信用相互担保、非正常操作之资产重组和资产评估、获利率虚增、财务报告揭露不足、税务风险、目标公司资产因历史之因素导致难以查知来源与限制。

法律风险主要包括：管理人员对法律缺乏完整认识所导致的诉讼风险、管理人员缺乏守法意识、盲目对外担保造成纠纷、知识产权风险、管理阶层经营及操守风险。

李永然认为，外资企业进入大陆进行并购，固然有其利基，但亦不得忽略风险，所以在进行目标企业的挑选相当重要；另外，对于相关法律的规范限制及流程也必须注意，尤其是尽职调查；倘在这方面自身能力有所欠缺时，务必借助专家的协助，方能确保自身权益。