期待可能性理论初探

张玲玲

摘要1897年3月德意志帝国法院第四刑事部作出的“癖马案”判决拉开了德日等各国研究，期待可能性理论的序幕。期待可能性最终作为规范责任论之核心在刑法理论中确立下来。本文将深入研究期待可能性理论提出的基础，并对以德日为代表的各国坚持提倡期待可能性理论在刑法的理论和实践中适用之原因进行综合分析。

关键词期待可能性规范责任论刑法谦抑性刑法的人性合理设罪

中图分类号：DF613文献标识码：A

期待可能性是合法行为的期待可能性的简称，其作为规范责任论的中心要素，是责任要素。所谓期待可能性是指在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免犯罪而为合法行为。在行为人没有期待可能性的时候。即便对犯罪事实具有认识。亦具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或过失责任，此乃期待可能性的理论。

期待可能性思想最早源于古典自然法学派代表人物霍布斯。其认为。当一个人面临眼前丧生的恐惧而不得已做出违法行为以保全自己时。该人完全可以获得恕宥。因为“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。

一、规范责任论概述

规范责任论是二十世纪以来在西方刑事责任理论中居支配地位的近代刑法理论。本说认为犯罪乃违反法律规范的行为。行为人具有守法的“相对意志自由”时，却违反社会的期待而为违法行为，由此产生了可责性，并以此构成刑事责任的基础。其在以故意过失，责任能力为基础的心理要素之外，提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要，同时，重视在何种情形下，才可以对行为人追究责任，加以非难，此结果是认为，“法期待行为者能服从其命令要求时。始得加以非难。”

规范责任论以行为人的相对意志自由为主观基础，认为行为人的行为不仅取决于自身的心理因索，同时受行为当时的客观外在情事所影响。体现了人的行为的社会制约性，它提出了责任的构成三要素：心理事实(故意和过失)；规范评价(对法律规范的遵守义务。行为人违反法律义务而实施了违法行为应受责难，此责难即为规范的评价)及期待可能性(行为人有避免实施合法行为的可能，却做出了相反的意志决定而实施了违法行为)。可以说“规范责任论是结合了主观归责条件——心理要素和客观归责条件——规范要素，并以期待可能性为必备要件的刑事责任理论”。

规范责任论或称为规范的责任概念，首创于德国刑法学家迈耶。然而真正将期待可能性思想纳入责任要素的是德国学者弗兰克，他否定了心理责任论把单纯的心理事实理解为责任的观点，提出了责任是行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性这一本质。这一观点确定了“非难可能性”作为评价要素存在的必要。之后。德国学者E。修米特提出了规范责任论观点。从而正式确立了以期待可能性为核心的规范责任论。

规范责任论在日本亦受到了普遍支持，日本理论界认为责任是“根据行为人实施的符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值的非难或有非难的可能性”。同德国学者所主张的，非难可能性成为规范评价不可或缺的要素之一。

日本学者陇川幸辰是规范责任论的最有力倡导者，其认为责任问题的核心即在于合法行为的期待可能性，刑法仅能对具备责任要素的行为。期待行为人为合法行为。此外，佐伯千仞则从规范论的立场讨论了期待可能性，他认为，刑法阻却原因。并不是与犯罪的违法性，有责性无关，只是因为没有合法行为的期待可能性而阻却刑事责任。

二、期待可能性理论提倡的原因分析

(一)规范责任论的兴起为期待可能性适用提供可能。

随着规范责任论的兴起并逐渐成为刑事责任根据的通说。作为规范责任论之核心的期待可能性不可阻挡地在各国得到了长足发展。德日及我国台湾等地都在刑法条文规定了体现期待可能性思想的免责事由或阻却责任事由。

(二)刑法的谦抑性思想。

刑法的谦抑性是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)I获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。纵观人类法律的发展史，不论中西，均有一个共同的发展趋势，即是刑法于整个法律体系中作用的降低，表现出刑法的紧缩性，现代各国法的体系亦表现出了刑法的补充性，刑法只有在“其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段过于强列，有代之以刑罚的必要时，才可以运用刑法。除此之外，刑法的谦抑性思想还表现在刑法应用的宽容性。“犯罪作为一种社会现象，是社会。心理与生理诸种因素互相作用的，物其存在具有某种社会必然性。”因此必须从体谅人性的局限性及犯罪存在的必然性出发，“力求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度的控制在社会所能容忍的限度之内”。不是企图用严刑酷法期许消灭犯罪，期待可能性的适用，一方面，使那此期待不可能的行为免除了刑事责任；另一方面，又使那些期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，完美地实现了刑法的谦抑思想于实践中的应用。

(三)罪之设定合理性需要。

合理设定犯罪圈是刑法立法的一个重要内容。也是一项重要的刑事政策问题。合理设罪要求对犯罪圈之划定必须适中，过宽会造成泛刑化，其后果便是刑罚权的任意扩张，人的行为自由受到限制，从而窒息社会生活之动力，妨碍社会发展；而设罪过窄则会导致刑法对违法行为干预不足，难以有效建立基本法律秩序。实现刑法的社会保障和预防功能，对于可设罪行为，在性质上要求行为具有客观危害及行为人具有主观恶性，此为设罪的原则性标准，即主客观统一；在程度上要求行为必须具有受遏制之必要性及可行性。期待可能性思想对于设罪的影响主要体现在：第一，将具有社会相当性的行为排除在不法概念之外。以法定的形式确立违法阻却事由。社会相当性理论由德国目的行为论者威尔采尔首创。其认为不可对所有法益侵害行为均加以禁止，即对于在程度上欠缺“受遏制之必要性及可行性”之行为不应设罪。在判断社会相当性行为时必须考量的因素如：法益侵害的轻微性；手段，目的的正当性及法益权衡之必要性。纵观国内外立法中的阻却责任(或免责：视各国态度不同而相异)事由，期待可能性理论无不体现了对于社会相当性行为的排除犯罪作用。第二，期待可能性对于判断行为人的主观恶性一定程度上起到决定性作用，如前所述，意志自由是责任的首要因素。期待可能性和意志自由属于本质相同的主观性要素，都是关于行为人在行为时有没有自我决意的可能性，或有无选择数个受到不同社会评价的行动的可能性。所以可认为无期待可能性的场合一般情况下是没有意志自由的，如此便更谈不上行为人的主观恶性，因此，根据设罪的主客观统一要求，对这种无期待可能性(即无意志自由的行为)理应排除在犯罪之外。

(四)刑法的人性基础。

犯罪是人实施的，刑罚是科于人的，因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题，近代刑法理论认为，人在被决定的同时也是自我决定的。是相对意志自由的主体。人有相对意志自由。是社会要求其对自己的自由选择承担刑事责任的根据。

因此，刑法的制定及适用都应当与人的相对意志自由的本性相符合，“承认和尊重在特殊场合由于人性的脆弱而没有自由选择的情况”。期待可能性理论正是满足了法顺人情的需要，给人性的弱点以法的救济，正所谓“法律不强人所难”。

(五)形式理性与实质理性的融合。

在犯罪的认定中。有形式理性与实质理性的对立及矛盾。犯罪认定的实质理性主要体现在专制国家之中，具一定灵活性。但人罪任意，标准不一，为统治阶级的恣意大开方便之门，从而导致刑法的不确定性，而形式理性则是以罪刑法定为核心，着力于制定内容具体的刑法，以防止恣意专断，维护刑法的权威性，然其机械性又使其无法适应社会发展需要。期待可能性正好填补了两者之间难以逾越的鸿沟。现代刑事立法严格遵守罪刑法定原则，在立法整体上无疑体现了形式理性的思想。立法者唯有在立法过程中融入期待可能性思想，方能合理设罪；而适法者，在实践中对具体行为加以非难时，考虑行为人当时选择适法行为的可能性，正是体现了实质理性的侧面。因此可以说，责任的心理要素，是责任的形式理性表现；而责任的“非难可能性”表征则是责任的实质理性的侧面。易言之，规范责任论核心之期待可能性的“即于方法论上具有妥当性，必要性及合目的性同时复具有调节法律与现实正面磨擦之‘安全活塞功能”。

尽管目前。以德日为代表的大陆法系国家基于刑法的一般预防功能之考量。亦担忧期待可能性过于广泛适用可能带来的刑法秩序趋于迟缓，弱化刑法机能的问题，在实践中已普遍对本理论之运用采取了保守态度。但这不意味着否定期待可能性在刑法理论中的地位。期待可能性理论的提倡仍有理有据。目前最理智的做法应是继续完善期待可能性理论体系。进一步解决理论可能性的判断标准、其于犯罪构成体系中的具体地位等重要问题，以便在立法上更合理系统地加以规定，并正确指导实践。

参考文献：

[1][日]大谷实著，黎宏译，刑法总论，第266页，法律出版社，

[2][英]霍布新，黎恩复等译，利维坦，商务印书馆1985年版，

[3]转引自童德华，刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社，

[4]张文等，刑事责任要义，北京大学出版社，1997年版，

[5]徐立，刑事责任根据论，中国法制出版社，

[6][日]木村龟二主编，顾肖荣等译，刑法学词典，上海翻译出版公司1991年版，

[7]转引张文等，刑事责任要义，北京大学出版社1997年版，

[8]陈兴良，刑法谦抑的价值蕴含，现代法学，1996年第3期，

[9]转引陈兴良，刑法谦抑的价值蕴含，现代法学，1996年第3期，

[10]高铭喧，陈兴良，挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究，中国法学，1993年第6期，

[11]郭立新著，刑法立法正当性研究，中国检察出版社，

[12]郭立新著，刑法立法正当性研究，中国检察出版社，

[13]邱兴隆著，刑罚理性导论，中国政法大学出版社1998年版，

[14]黄丁全，社会相当性理论研究，载陈兴良主编，刑事法评论，第5卷，中国政法大学出版社2000年版，

[15]童德华，刑法中的期待，可能性论，中国政法大学出版社，

[16][日]大冢仁，冯军译，犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1993年版，

[17]孙国祥，刑法基本问题，法律出版社，

[18]张明楷，刑法格言的展开，法律出版社1999年版，

[19]孙国祥，刑法基本问题，法律出版社，第200页，

[20]刘远，期待可能性性理论的认识论反思，法学评论，2004年第2期，

[21]陈友锋，期待可能性：刑法上地位之回顾与展望，台湾辅仁大学1993年硕士学位论文。