论我国建立控辩协商制度的必要性和可行性

王呈琛，鲁洪田

（1.长春金融高等专科学校 社科部，吉林 长春 130028；2.长春洪田律师事务所，吉林 长春 130061）

辩诉交易制度源于美国，英文为Plea Bargaining，是指刑事案件在法院开庭审理之前，控方检察官通过被告人之辩护人与被告人达成的被告人一方作有罪答辩，检察官一方作降格指控、减少指控，或者允诺向法院提出有利于被告人量刑建议的协议的一项司法制度。“美国的辩诉交易主要包括两类：其一是指控交易，即被告人作有罪答辩，控方检察官作降格指控或减少指控。此又分为两种情况：第一种情况是降格指控，即检察官将指控减至证据所支持的控诉，将指控的罪名由较重罪名降为较轻罪名；第二种情况是减少指控，在被告人犯有数罪的情况下，检察官仅指控其中之一种或几种罪行，其余罪行不予指控。其二是量刑交易，即被告人作有罪答辩，以换取检察官同意请求法官判处较轻的刑罚，保证或承诺向法官建议判处被告人较轻的刑罚或不阻止法官判处被告人较轻的刑罚。”[1]

由于辩诉交易能够有效地提高诉讼效率，节省诉讼资源，尽快处理积案，因此，在美国绝大部分州被广泛采用。美国联邦最高法院于1970年在Brady.v.U.S(Brady United States)，379，U.S.742，752-753（1970）一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。此后，辩诉交易在美国得以迅速发展。辩诉交易给美国的司法实践带来了极大的“好处”，解决了当代美国90%的刑事案件，是美国刑事司法体系得以正常运转、彰显正义的抗辩式审判得以顺利进行的一大法宝。同时，德、意等其他国家也纷纷效仿，将其运用到司法实践中来。

辩诉交易是在社会控制犯罪的刑事司法制度面临严峻挑战的背景下诞生的。当前我国刑事司法领域正面临着与美国当年辩诉交易制度产生之前一样的困境：一方面，我国正处于社会转型时期，市场经济体制尚不完善，各种社会矛盾愈发激化，大案、要案有增无减，刑事犯罪日益猖獗；另一方面，司法机关超负荷运转，司法资源难以在短时间内增加，导致司法实践中许许多多的案件定案难、质量不高、破案不佳、积案如山、疑案成堆，人民群众不满意。[2]

一、我国建立控辩协商制度的必要性

（一）目前刑事诉讼中存在的问题

1.司法资源短缺

人力资源短缺。“以山东省泰安市为例，自1997年至2002年底，六年间办案人员不仅没有增加，反而有所下降，而同期办理的刑事案件数却明显增加了。类似情况在一些大城市和流动人口相对集中的地区更为突出。如果法官为了维持裁判的品质而不增加办案量，案件处理速度必然下降，当事人只能得到迟来的正义。如果法官加快办案速度，办案质量必然下降，当事人只能得到粗糙的正义。”[3]司法人员处理超出其精力极限的数量的案件，必然会在一定程度上影响到案件的办理质量。为缓解办案压力，越来越多的案件开始适用简易程序，在一定程度上缓解了检察院和法院的办案压力。但是，由于法律规定的简易程序适用范围的限制，大量案子还是不得不适用普通程序。可见，简易程序对提高诉讼效率的作用是有限的，并不能从根本上解决司法人力资源有限的问题。

另外，由于综合国力不强、地域财力差别较大，以及对司法投入重视不够，司法经费紧张、司法保障不足问题由来已久，尽管从中央到地方都为此做过各种努力，但从现实情况看，成效并不十分明显。

随着犯罪手段隐蔽性、智能性、复杂性的提高，犯罪率的上升，司法机关的办案任务更加繁重，证明犯罪所需要的司法成本也越来越大。刑事犯罪上升与司法资源有限之间的矛盾也更加突出。

2.控诉风险逐渐加大

（1）无罪判决增多

由于刑事领域内的审判方式改革，现行《刑事诉讼法》颁行以来，我国目前的庭审过程中有选择地吸收了对抗式诉讼的某些要素，增加了控辩双方的对抗强度。检察人员与辩护方的对抗尤显突出，同时又加重了公诉人的举证责任，要求公诉人对被告人有罪承担举证责任，如果公诉人所举证据不足，则应承担败诉的风险，即对被告人应按无罪处理。故被告人被宣告无罪的案例呈逐年上升趋势。自《刑事诉讼法》颁行以来，如前所述，无罪判决显著增加，其中因事实不清、证据不足被判无罪的案件占了相当的比例。诚然，产生这种结果的原因是多样的，有主观上取证过程中存在的诸多问题，也有客观上致使证据灭失的情况。侦查人员的这些问题如果具体到某一案件中就会导致案件在最后判决上存在天壤之别的结果，如在某一案件中各种环节都指明是某个特定的被告人作案，但仅仅是某个关键性证据灭失了，导致证据不足，致使不能对被告人定罪，从被告人方面来讲，是充分地实现了程序上的正义，但从被害人的角度而言，是彻头彻尾的一个错案。

（2）被告人翻供的案件增多

《刑事诉讼法》颁行以来，被告人当场翻供的案件陡升。究其原因，主要是现行《刑事诉讼法》更深层次地从维护被告人的合法权益上赋予了更多的权利，同时，律师的辩护权也得以充分发挥，再加之疑罪从无原则的规定，都增加了被告人翻供的侥幸心理。对被告人的供述能直接影响定罪的案件，被告人当庭翻供势必会大大增加公诉方的诉讼风险，“以贿赂罪这类典型案件为例，司法实践中被告人当庭翻供的占到了30%以上”。[4]面对这种情况，公诉人不得不在如何防止翻供，以及如何把翻的供再翻过来上耗费很多精力，而对于经过努力后确实无法再纠正的翻供，公诉人只能撤回起诉，或者作不起诉处理，或者退回侦查机关作撤案处理，这使得其中真正的犯罪分子逃避了法律的制裁。

除此之外，证人证言的反复也是无罪判决增多、控诉风险加大的一个重要原因。司法实践中，为防止和减少无罪判决，检察机关所采取的做法是与法院进行庭前的协商，尤其是当案件较为复杂、出现意见分歧时更是如此。不可否认，这种做法可以使检察机关有效地降低指控风险，也可以使法院有效地防止错判。但是，这种做法既不是长久之计，也有违法官中立的诉讼原则。

3.疑案有效解决机制缺失

刑事疑案在所有案件中所占比例虽然不大，但是直接影响案件的公正合法处理和诉讼活动的顺利进行。根据新《刑事诉讼法》确定的疑罪从无原则的规定，如果“疑点”确实无法证实，当然应当以指控证据不足为由判决被告人无罪。但是，基于我国目前刑事犯罪的严重性，长期以来社会公众对司法机关惩治犯罪的高期望值，我们对于“疑案”的处理决不能简单地以“疑罪从无”了之。因此，基于上述事实，司法实践中，检察部门的通常做法是只要存在能够证明指控犯罪的一线可能，就决不轻易放弃指控，尤其是严重刑事犯罪。检察机关为了达到指控犯罪的目的，一般会用尽一切可能合法的手段和程序。在审查起诉阶段，如果检察机关发现案件证据不够充分，会根据《刑事诉讼法》第140条的规定退回公安机关补充侦查，或者自行侦查。而且，一次补充侦查达不到目的还会进行第二次补充侦查或自行侦查，直至达到法定的最后期限。再比如，在法庭审理阶段，如果出现法定的新情况，公诉人发现提起公诉的案件需要补充侦查，会向法庭提出延期审理的建议。另外，检察机关为了成功指控，尤其是对于那些已经提出公诉、如作无罪处理“有碍面子”的案件，往往利用补充侦查的权力，采取违规甚至违法的手段或措施，竭尽全力地获取控诉证据。检察机关的上述做法，无疑会造成诉讼的拖延，降低诉讼的效率。

审判机关对于那些重大、复杂、疑难案件，基于各种因素的考虑，一般也不会轻易以事实不清、证据不足的原因判决无罪。法院会慎之又慎，能退则退（建议检察机关退回补充侦查或退回重审），能推则推（想方设法不予立案或向上级法院请示），能拖则拖（将案件搁置作“冷处理”），案件反反复复，推来推去，往往就会达到法定的最长时限，甚至超越办案时限，导致非法羁押。同时，由于疑案是证据争议较大的案件，一审判决送达后往往被告人会提起上诉或检察机关提出抗诉，从而引发二审程序。而二审法院更是常会因疑案的原因而以“原判决认定事实不清或证据不足”为由发回原审法院重新审判。按照现行法律的规定，发回重审是没有次数限制的，若疑点始终没有得到查证，于是就会出现反复发回重审的情况。这些无疑都会造成诉讼的迟延，降低诉讼的效率。

4.存在重复追诉

案件进入审查起诉阶段后，检察机关能否对犯罪嫌疑人反复起诉，审判机关能否对被告人反复审判，这就涉及到了重复追诉问题。客观地说，重复追诉在中国刑事司法实践中是非常普遍的现象。司法实践中，二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将案件撤销原判、发回重审的情况时有发生。[5]除二审法院发回重审外，立法规定与司法实践中的重复追诉在我国的立法和司法解释中均有规定。

（1）重复追诉的立法规定

现行《刑事诉讼法》不仅规定了检察机关有绝对的权力对犯罪嫌疑人进行重复追诉，也将此权力赋予了审判机关，如《刑事诉讼法》第140条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”实践中，共同犯罪案件，以及公安机关经济侦查部门侦查终结的经济犯罪案件，大多都经历了退回补充侦查程序，两次补充侦查的情况也较普遍。《刑事诉讼法》第165条中“在法庭审判过程中”，“检察人员发现提出公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”，“可以延期审理”等相关内容的描述，对案件自行侦查或者退回公安机关补充侦查，对于公诉人提出延期审理建议的，合议庭应当同意。而且在一个案件中，检察机关可以两次在庭审中提出延期审理。这样就导致在司法实践中，一些案件事实或控诉证据在庭审中突然发生变化的案件，出庭检察人员往往借助该项法律规定，要求延期审理，赢得指控成功机会。《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审理，一并处理。”《刑事诉讼法》第205条规定的法院提起的审判监督程序与检察机关提起的再审抗诉，都是对于行为人的重复追诉。现行立法对于法院自身发动再审的理由以及检察机关通过抗诉提起再审的理由，没有明确的规定，极易导致追诉的随意性。而且，按照法律规定，既可以发动对被告人有利的再审，又可以发动对被告人不利的再审。这些与禁止重复追诉的理念都是相去甚远的。

（2）重复追诉的司法解释

我国不仅在立法层面上规定了检察机关和审判机关对犯罪嫌疑人重复追诉的正当性，而且在司法解释层面上对此也有明确的规定。如现行最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第305条规定：“人民检察院如果发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。”第306条规定：“最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，如果发现确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。”第348条、第349条等在内容上均有相关规定。而现行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第157条规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。”第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”第257条第5项等在内容上也均有相关规定。从上述规定中不难看出，在我国的刑事诉讼制度中，审判机关和检察机关对重复追诉问题的观点和作法是完全一致的，被告人“上诉不加刑原则”可以被巧妙地避开，对被告人施以重罚。

（二）建立控辩协商制度的必要性

如果犯罪嫌疑人对轻罪作有罪供述，检察机关对重罪不予指控或者作一般指控，对于检察机关而言，可以实现其对轻罪的指控目的；对于被告人而言，可以换取较轻的刑罚；对于公诉人和辩护人而言，可以避免法庭下的奔波调查、挑灯阅卷，避免法庭上的剑拔弩张、唇枪舌剑；对于审判机关而言，也可以在节省大量诉讼成本的情况下，轻松采纳控辩双方的协商意见，以免在判决时左右权衡和判决后多方不满，还可以解决目前司法资源不足、有效地降低控诉风险，完善疑难案解决机制、避免重复追诉等弊端。

鉴于目前我国刑事诉讼中存在的上述问题，笔者认为，引进辩诉交易制度，建立符合中国国情的控辩协商制度，正是对抗制诉讼模式之下，解决刑事疑案的良好机制。可见，审时度势地引进与移植辩诉交易制度，建立中国式的控辩协商制度，无疑是解决这些难题的有效途径是完全必要的。

二、我国建立控辩协商制度的可行性

根据上文的分析，我国目前亟须解决有限的司法资源和日益增长的案件数量之间的矛盾，提高司法效率。同时，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常见的情况，当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新形势不能提供有效的对策，或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[6]因此，当前司法改革必须放宽眼界，勇于吸收借鉴外国先进成熟的制度，在制度设计上应当具备一定的前瞻性，不能停留在对原有制度的修修补补之上，应当敢于打破旧思维，勇于借鉴融合国外先进的刑事审判经验。目前，在我国移植辩诉交易制度已具备了一定的观念和制度上的支撑，建立中国的控辩协商制度也就具备了可行性。

（一）观念基础

1.价值观基础

以前，我们一直把打击犯罪作为刑事诉讼的重要目标，根本不考虑被告人、犯罪嫌疑人除了是犯罪分子以外还是一个人、一个公民的角色。被告人、犯罪嫌疑人始终被看作是刑事诉讼的客体，根本就不具备诉讼主体的地位。这违背了现代法治社会政府与个人之间的平等关系原则。这类人刑事诉讼地位前后的转变，让我们清楚地看到，我国人权价值观的转变。尤其自1997年我国签署《经济、社会及文化权利国际公约》和1998年签署《公民权利和政治权利国际公约》后，尊重人权、保护人权的观念更深入人心了。

2.公正观基础

过去，我们仅仅认识到实体公正的重要性，对程序公正根本无所认识，这与当时的社会发达程度有着重要关系。由于经济发展、社会进步和人权观念、公平正义精神的传播，程序公正的重要性越来越多地得到了重视，并且程序公正与实体公正的同等重要性也被充分意识到。以前，我国刑事诉讼领域中被告人、犯罪嫌疑人的人权常常被侵犯，超期羁押、刑讯逼供等现象更是司空见惯。试问，程序上都不能保证公平正义，何谈审判实体结果的正当平等！

3.效率观基础

公正与效率二者是相辅相成的，效率本身就是公正的体现，迟到的正义是非正义。诉讼本身就应该是迅速、及时、有序的。只有高质量和高效率的审判才能保证合法有序的社会和经济关系，才能使正义得到彰显。

（二）制度基础

任何一项制度的建立与完善，都离不开相关制度的支撑。同理，建立控辩协商制度，也必须以一定的法律制度为基础。当前，这样的基础制度主要有：

1.对抗式制度的确立

辩诉交易可以说是对抗式制度的产物，如果没有对抗式制度，就没有辩诉交易制度。目前，在我国的刑事诉讼领域中已经确立了相关的对抗式制度，如被告人诉讼主体地位的确立、被告人辩护权、回避权等一系列人权制度的确立。同时，由原职权模式的审判方式到目前当事人主义审判方式的转变，均使审判人员回归于消极仲裁者的角色，让公诉方和辩护律师成为诉讼主角。这种权利及庭审方式的变化为移植辩诉交易制度提供了必要的条件。

2.检察官享有一定的决定权

《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。该规定表明，对于此类案件，检察院可以根据案情和犯罪嫌疑人的悔罪表现来确定是否提起公诉，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。该条从法律上赋予了检察人员享有一定的决定权，虽然不是充分的自由决定权，但它必竟为我国检察官享有一定决定权提供了法律保障，为辩诉交易制度的确立创造了一定的法律条件。

3.辩护与代理制度的完善

律师作为专业的法律人士，掌握专业的法律知识，具有专业的法律操作技巧，能够更好、更专业化地运用法律知识为控辩双方的权益和风险的成功交换提供服务。随着律师辩护权等权力的不断扩大和律师素质的不断提升，我国会更加具备建立控辩协商制度的条件。

（三）实践基础

1.中国辩诉交易第一案

2002年4月19日的《法制日报》刊登了一篇题为《国内辩诉交易第一案审结》的文章（主要案情略）。该案由于控方缺少关键性的定罪证据，依据法律规定无法对犯罪嫌疑人定罪，但如果对案件久拖不决，不仅社会影响不好，还会给被害人带来更多的痛苦，故控辩双方协商采用了辩诉交易的方式来处理本案。被告人认罪并愿承担民事侵权责任，被判处3年有期徒刑，缓期3年执行，赔偿被害人4万元赔偿金。该案以此方式结案达到了良好的法律效果和社会效果，实现了利益的最大化，并实现了多方满意。因此，辩诉交易制度在我国的实行具备一定的实践基础。

2.司法实践中的辩诉交易

我国司法实践中，刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚。”第392条第2款等规定均体现了“辩诉交易”的精神。

3.司法制度中的辩诉交易

根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，自2003年3月14日起试行的刑事案件普通程序简易审程序，也是比较接近辩诉交易制度的。“普通程序简易审是指在现有的刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的案件，以被告人做有罪答辩为前提，经过庭前证据开示，在案件事实清楚、证据确实充分的基础上简化审理程序，予以快速结案的一种新的法庭审理模式”。[4]根据该规定，如果被告人对被指控的犯罪事实没有异议并自愿认罪的，检察院应根据被告人的认罪向法院提出量刑建议，请求法院对被告人酌情从轻处罚。

综上所述，尽管难免有人质疑现阶段移植辩诉交易制度、建立控辩协商制度，在现有的司法环境下，很可能会产生新的腐败。但是，任何制度本身都不可能完美无缺，任何分配权利的制度也都不可避免地存在被滥用的风险，我们完全可以通过相关的制度设计来弥补控辩协商制度的缺陷。因此，笔者认为，基于我国已经具备的观念基础、制度基础和实践基础，现阶段移植辩诉交易制度、建立控辩协商制度是可行的。

[1]冀祥德.建立中国控辩协商制度研究[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]樊琮义.论刑事诉讼法律观的转变[J].政法论坛，2001，（2）.

[3]何兵.现代社会的纠纷解决[M].北京：法律出版社，2003.

[4]冀祥德.建立中国控辩协商制度研究[M].北京：北京大学出版社，2006.

[5]陈瑞华.问题与主义之间[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[6][美]H.W.埃尔曼.贺卫方，高鸿均译.比较法律文化[M].北京：清华大学出版社，2002.