论司法克制主义

李 辉

（山东大学 法学院，山东 济南 250000）

论司法克制主义

李 辉

（山东大学 法学院，山东 济南 250000）

司法克制主义体现了法官在解释的过程中对规则、立法机关和行政机关的尊重，具有坚实的哲学基础和不可替代的优势。司法克制主义通过对形式正义的维护来实现法治，我国历史上缺少对规则的尊重和对法律的信仰，在法治建设初级阶段，司法实践中应强调以司法克制主义为中心的司法理念。

司法克制主义；司法理念；法治建设

克制和能动是人类行为时观念、态度上的倾向：克制通常与消极、保守、被动相连，当行为主体无意用自己的意志影响他人，那么我们就认为该主体带有克制主义的倾向；相反，能动常与积极、进取、主动相连，当行为主体试图用自己的意志影响他人，那么我们就认为该主体带有能动主义的倾向。在法律事务的解决方面，法律人对能动或者保守的取舍和选择形成了司法能动主义和司法克制主义两大司法哲学观。

1 司法克制主义的界定

司法克制主义由美国著名大法官霍姆斯和布兰代斯首先提出，主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关批准和作出的法律和政策，在国家政治结构中扮演消极被动角色。作为一种司法哲学观，波斯纳认为，“‘司法自制’一词至少可以在五种不同的意义上使用：（1）一个自制的法官不允许本人的政策观念影响自己的判决。（2）他对是否将自己的观点注入判决中总是小心谨慎因而也总是犹豫不决。（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制。（4）他的判决受如下考虑影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至法院不能有效运作的混乱的创权行为。（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小。”波斯纳重点关注第五种意义上的司法自制，将其称为“权力分立的司法自制”或者“结构性自制”，他进一步解释了这种司法自制的含义，即“法官试图限制其所在法院对其他政府部门的权力。若他是一名联邦法官，他会希望联邦法院对国会、联邦行政机关、行政部门以及州政府的各级部门等机构的决定予以更大尊重”。[1]

考克斯通过分析司法克制的要件来定义其内涵：在从宪法概念中阐释出更为具体的价值时应该审慎，以免被认为“不过是恣意的（法官）个人偏好”的嫌疑；在选择相冲突的价值之时，应审慎地、尽可能少地用自己的判断去取代立法机构的偏好；如果立法机构的事实认定可能是正确的，或可证明法律合宪性的事实存在从理性上是可能的，法官应该接受这种事实或假定这种事实存在。”[2]

学界有时将司法克制翻译成司法自制，卢班对司法自制的界定是，“在其最使人信服的用法上，司法自制并不是法官的一种美德，而是司法机关与其他政府部门的一种结构性关系。我要阐述的经典的司法自制的概念，是有关司法对立法合宪性进行审查的一种策略，按照这种策略，法院，尤其是美国联邦最高法院，将采取一种谨慎或恭顺的态度根据宪法来决定立法是否无效”。[3]近年来，国内对司法克制主义的研究越来越关注，如陈金钊认为，“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性需要。”[4]

通过以上定义的介绍，我们可以从以下几方面来分析司法克制主义：

（1）从法院功能的历史之维考察，司法克制主义是与早期社会司法权不强大、司法行为本身规范化程度差联系在一起的。为了避免司法危机，所以强调克制主义，主张限制司法权力的行使，把立法机关和行政机关看作是政策的主要来源，同时司法权无钱无枪的脆弱性使之在与前两个机关的对抗中甚至可能会受到威胁，所以为了保持司法权的独立性，行使时必须谨慎。而随着司法独立的体制的稳固，司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体制中的制约力量得到重视以及人们对司法的政治功能的理性预期，司法权总会从克制主义向能动主义方向发展。“例如，二次大战后，司法权的社会功能不断扩大，并且发生了从传统的司法消极主义到积极主义的变化，权利配置的重大变化使西方政治体制的基石三权分立在形式上已经失衡，在此基础上，司法功能和法院的作用也发生了显著的变化。当司法权的扩张发展到一定程度时，司法权又开始自觉地进行自我限制（司法尊重）。”[5]尽管各国的政治法律传统和国民性因素会影响转变的进程和深度，但这种转变的不可逆转则几乎可以说是司法的内在规律。

（2）从司法机关与其他机关的关系上看，克制主义主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，尊重制订法的权威，认为制定法是法律的唯一渊源并努力探询立法者的原意；法官应严格受制定法的约束，“服从”制定法是法官的天职，反对法官造法。法院在国家政治结构中扮演消极被动角色，司法审理的范围应作严格的限制，重视法律形式正义的实现，且把对立法、行政机关的尊重和司法的自我克制看作是与民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础。

（3）从解释追求的价值立场看，司法克制主义是在最大限度地尊重先例和成文法、严格寻求立法原意的基础上，对法律尽量作出逻辑上的严格解释，属于客观主义解释。司法克制主义是司法解释的一种价值取向，价值取向是价值哲学的重要范畴，它指的是一定主体基于自己的价值观在面对或处理各种矛盾、冲突、关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本价值倾向。法律解释在不同的时代，不同的社会、经济、政治状态下有不同的价值取向，法律解释的价值取向是指在某一法律观的支配下，在对法律进行解释时，对法律利益、目的、价值等进行衡量时的倾向性。司法克制主义的价值取向认为形式正义优于实质正义，即使在个案应用现有法律导致不正义的情形时，只要立法没有改变，就应当牺牲个案成就法律的权威。

（4）在解释方法的选择上，司法克制主义因强调对宪法或法律进行字面解释或者是原意解释而非根据社会情势和主流道德观念来解释，更注重法律规范的文义解释、体系解释和历史解释等解释方法，强调形式推理在法律案件解决中的重要作用。

2 司法克制主义的哲学基础

司法克制主义源于原意主义，原意主义的核心理念是“立法的意图就是法律”，司法能动主义就是在对原意主义的批判过程中日渐明晰和成熟的。传统法律解释学强调法律的意志并赋予立法者意图重要的角色，认为解释只有忠实地执行制宪者和立法者的最初意图，才能防止法官根据自己的价值观、道德偏好和利益寻求恣意地解释宪法和法律，从而为评价法官是否正确解释寻找客观评价标准。在传统解释学领域，无论是圣经解释、世俗作品的解释，还是法律的解释，都是围绕如何发现作者的原意，并力求由文字的表面意义推知作者寄托在作品语言中的意旨，如果解释一旦离开了作品的“原意”这一本体论的基点，解释便会丧失其客观性的标准或依据。因为一部作品只能有一个且只能有一个真正的作者原意，在解释的过程中没有发现它，就证明解释者在方法上存在着失误，这一认识论和方法论反映到法律解释学领域，就是在于寻找一条直达制宪者和立法者意图的方法和途径。

原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法治理念的基础之上，目的在于保护自然权利，明确政府官员的权力和限制权力的权利清单，实现法律的政府而非人的政府。成文宪法要求原意主义，按照威廷顿的理解应有三方面的理由，首先，美国与英国的不成文法传统在制宪时代已经决裂了，当时的人们显然是想把政治的基本原则通过清楚而永恒的文件固定下来。美国继承了英国的宪政精神，但是却拒绝英国式的不成文宪法。这说明美国人民是想让这些原则保持不变，是想追求永恒；第二，美国选择固定化的成文宪法是想要强化司法权，使其能约束立法权。司法机关要想审查立法机关的决定，它必须有一个确定的依据，如果宪法是经常变动的或者可以随意解释的，那么司法就缺乏约束立法的权威。司法审查经常受到的攻击是：法官不过是在用自己的意图去否定立法机关的决定。而如果法官所依据的乃是制宪时就已经被固定化的 （fixed）意图去审查立法的话，司法审查就能免于这种攻击，从而更好地完成美国人民交付的任务。这正是美国选择成文宪法而否定不成文宪法的原因；第三，法律文本如同其他文字作品一样，承载的就是作者的意图。这是最为普通的一种论证方法，也就是说，文本的意图与作者的意图是一样的，文本的解释者所需要确定的文本意图只能是作者的意图，所谓宪法文本的含义，就是制宪者的意图。[6]在司法权初设阶段，在“有枪有钱”的立法机关和行政机关的眼中，法院的主要工作就是根据法律来审判案件，更不能用自己的偏好来代替法律涉足政治纷争，法官只能是法律的解释者而非立法者。

司法克制主义否认法官的造法功能，要求法官对制宪者和立法权予以足够的尊重，原意主义理论正好迎合了克制主义的政治立场，即通过寻求宪法和法律的原意来约束法官的自由裁量权，避免司法专横。原意主义者强调解释必须遵循制定者制定法律时的意图，他们的司法实践实际上就是“意图”的历史，揭示的意图是“活在过去或者说是历史上某一时刻”的意图。“‘历史’实际存在着两种相反的情形，一是‘发展中’的历史，一是‘原初意图’的历史，前者支撑着‘活宪法’观念使宪法条款不断适应新的历史发展，后者则将解释与文本文字当初实施时的含义联系在一起。”[7]原意主义者也有着两个不同的层次:极端的原意主义者 (extreme originalists)和温和的原意主义者(moderate originalists),前者以制宪者意图为解释的唯一因素,认为除此以外的任何因素都不能被纳入宪法解释，后者则承认其他解释因素的重要性,特别是在原意不明确时,认为其他因素对原意有补充意义。“温和的原旨主义者与非原旨主义者之间的唯一不同只是二者对于文本与原初理解的一个态度。对于前者，这些因素是最后的和决定性的，而对于非原旨主义者来说，这些因素是重要的，但不是决定性的。”[8]

原意主义是一种“限制理论”，意味着禁止法官随意地解释宪法，认为法官应受制宪者意图的约束。同时，原意主义也是一种“优先理论”，意味着制宪者原意就是优先的，也就是说，即使有很多因素可以影响宪法解释，但是如果制宪者的意图是可以确定的，那么制宪原意就是最终解释。需说明的是，温和的原意主义是区别于非原意主义的，非原意主义者并不将制宪者意图作为优先的和决定性的解释因素。同时，原意主义和文本主义也不同，前者强调的是宪法起草者（framers）的意图，是作者的意图，后者的原初含义是指在制订时人们对宪法文本的理解，“人们”不是指宪法的起草者，是读者的理解。“只有以原初意图为基础的解释，才能限制法官的权力，赋予司法审查以正当性，保障宪政目标的结构、形式和程序。只有由主权人民所赋予的合法性的宪法原初意图的解释，才能使尊重潜在的主权成为可能，而该主权可能在现在或者未来行使。”[9]原意主义的捍卫者认为宪法批准时的词句含义，应该象限制立法和行政部门一样也限制法院，最高法院不应该将由民选产生的代表制定的法律置之不理，除非这些法律与已表达在宪法内容之中的建国者原意发生冲突。法官是法律的“守护神”，不应加入自己的观点更不应以“与今天的道德标准不一致”为由，而用自己的道德规范来代替选举产生的机构的道德规范。

3 司法克制主义的优势

法官的主要任务是定纷止争，一般而言，法官应对立法者的判断保持一种尊重，尽量按照立法者的价值判断来司法，不能率性而为将法律弃置一边，按照自己的主观臆断来司法，法官所需要的是一种司法所独有的审慎的态度，这与司法克制主义不谋而合。具体来看，司法克制主义具有以下几方面的优势：

（1）司法克制主义是法治的题中应有之义。首先，法治的最根本含义就是法律的统治，法律本身就具有保守性。因为法律是对既存秩序的维护，体现了形式正义的要求，西方社会因为选择了具有相对确定性和可操作性标准的法律、注重形式正义，而走上了法治之路。而且法律也往往是对既有生活的反映，其很少是首先变革社会的力量，实际情况往往是当社会变革完成后，再由法律固定下来，因为体现形式正义的法律往往与实质正义是兼容的，实现了形式正义，就实现了实质正义。由此以法律为业的法律职业者也就带有了保守的意识。其次，法治要求所有机构、所有行为都应当服从法律，在现代社会，法律往往是以规则的形式颁布的，因此，法治的精神之一——法律至上实际上就应当是规则至上。在司法实践中，法律人应当表达对规则的尊重和忠诚。表达对规则尊重和忠诚的最主要方法就是法律人保持克制姿态，恪守规则意义的固定性和安定性，而不是用法律外的因素，诸如道德、政策、习俗等改变现有规则，也不是用自己的直觉和道德观来解释规则。司法克制主义所强调的尊重法律，认真对待立法者制定的规则；反对法官篡夺立法权，在案件中通过解释改变和创造规则；强调法律规则字面意思的解释，认为法律适用的核心是三段论推理；所有这些都有助于法治的核心理念——依据规则治理——的实现。

（2）对形式理性的追求使司法克制主义更利于对社会良好秩序的维护。秩序作为维系人类自我生存的最基本的机制或体系，是人类文明产生和发展的基础，社会的形成和国家的产生，秩序最为重要。法律的目的之一在于维护秩序，“有关法律的目的——亦即有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的——以及从这种法律目的来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观，乃是法官、法学家和法律制定者工作中的一个具有头等重要意义的要素。”[10]以原意主义为哲学基础的司法克制主义因为强调法官遵循和服从立法者的决策，将法官定位为立法者的代理人，体现了更珍惜法律安全的价值。法律可以给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期，在万变之中确立不变的规范根据，防止具体判断的主观性流于恣意。司法克制主义追求法律所体现的形式正义，“形式主义法学用法律概念、法律规则、法律原理、法律体系等知识结构为法律的意义找到了存身之处，使法律呈现出相对独立性，这种独立性使得法律的意义处于相对稳定状态，并出现了法律意义的相对固定性。”[11]从历史角度我们不难发现，除了采用行政的压制和暴力手段以外，采用制定法律和遵守法律的方法是最能够体现统治正当性和秩序的维护和保持的。托克维尔曾写道：“推崇秩序和拘泥形式是法律意识的标志，因此对法律人来说，支持既存社会秩序是很自然的。如果说他们珍视自由，那他们通常更崇尚守法：他们对无端权力的恐惧，更甚于对苛政的恐惧。 ”[12]

4 法治建设初级阶段的语境下对司法理念的选择

我国是一个法治后进型国家，在法治建设的过程中不可避免地要借鉴西方法治建设的有益经验，但司法制度的参考和学习都必须建立在我国现实国情和法律传统之上。作为司法理念的司法克制主义是上层建筑的一部分，不能超越我国政治、经济、社会和文化的现实，国情和司法意识形态之间的关系。任何司法理念的选择都是与一定的时代、法治状况和司法体制相联系的，如果缺少了这些条件，选择的理念不仅不能发挥其应有的作用，反而会对一国法治建设带来负面的影响。在我国法治建设的初级阶段，司法实践中还应以司法克制主义为主。

（1）我国缺乏对规则的尊重意识和对法律的信仰。法律和规则是社会运行的基石，是社会有序运转、人与人和谐共处的基本元素，衡量一个国家、一个城市的文明程度，一个重要标志就是政府和每一个公民的规则意识、法律意识。法治社会最根本的做法是要通过认真地对待法律规则，用明确的、公开的、带有严格程序性的法律作为指导和评判行为的标准，通过遵守规则人们就可能获得行为的预期、获得安全感和秩序感。解放后，“虽然‘依法治国’的观念已经随着时间的流逝而深入了我们国民的意识，但是长期的传统观念依然渗透在生活的方方面面，而且实实在在的发挥着它的作用。国民的‘青天’观念、‘关系’观念、‘厌诉’观念等，都是法治进程中的思想障碍。”[13]法律权威地位的树立仍然需要时间，对权力的顺从和敬畏导致人们更多地将纠纷“平息”，即使对进入诉讼中的案件不是去寻求法律的帮助，而是寻求法官的帮助，更不用说内心对法律认同与信仰的确立。现阶段不是如何突破规则的问题，而是消除现实中存在的一些不遵守规则的负面现象，如“规则是死的，人是活的”、“与政策赛跑”、找关系“通融”、用金钱“摆平”、借权力“放行”等。可以说，对人们的规则意识的培养仍是我国法治建设初级阶段的主要目标之一，司法克制主义就是强调对规则和形式正义的尊重，与我国目前急需的对人们规则意识的培养要求相符合。

（2）我国司法权独立任重道远。国际上公认的司法独立包括：法院的整体独立和法官的个人独立两个方面。在我国传统社会中，就司法与行政的关系讲，一直是合二为一，司法权和行政权之间没有明确的权力界限且司法附庸于行政。在这种法律文化传统之下，司法权的独立难以想象，行政因素、长官意志以及对于地方治安的考虑都会融进判决当中，成为影响决断的因素。建国后，尤其是各种司法改革措施实行以后，我国司法权地位得到了很大的提高，但司法权独立问题仍任重道远。例如，立法上对法官的独立只字未提，法院在内部管理、上下级的请示制度、司法权运行过程中都存在行政化的特点，判决需考量权衡行政、政党、社会舆论、法院内部领导意见等方面的意见。司法克制主义与司法权的发展密切相关，在司法权争取独立和最初发展的阶段，司法权必须对立法权和行政权保持一定的谦恭和谨慎，否则无钱又无抢的司法机关会在人事任免、财政和管理上受到立法和行政机关的牵制或打压，影响实质上的独立性。只有司法权在独立的前提下发展并壮大，才有可能在个案解释的过程中用法官个人“意志的偏好”来准确判断立法和行政机关的漏洞或违宪行为，即以实现实质正义为目标的司法能动主义。我国司法权未独立的现状与司法克制主义理念中要求法官尊重立法和行政机构的意志相符合。

（3）我国司法体制与西方的司法体制存在着巨大的差异。以司法能动主义代表的美国为例，自1803年马伯里诉麦迪逊案后最高法院享有了司法审查权，经过上百年的发展，特别是沃伦执掌最高法院后，司法能动主义才进入最活跃的时期。美国的政治体制是三权分立，司法权在地位上与立法权、行政权相平等，最高法院不仅得到了民众的支持，其判决也得到了行政机关的维护。相比较而言，我国是“议行合一”的政治体制和“一府两院”的政治架构，法院没有司法审查权，司法能动主义运用的主要场合是违宪审查之中用宪法和自然法的规定来否定立法和行政行为，我国的法官如果运用司法能动主义作出违宪判决，将使法官面临宪法规定、法律解释、说理论证、业绩考评、媒体负面评论等诸多问题和风险，与现实不符。

（4）法官的个人素质。司法机关的公正是与完善的法官制度分不开的，由于司法机关适用法律解决案件需要法官经过严格的法律训练，具有专门法律知识和职业道德，其任职和免职条件均十分严格，法官通过自己的工作体现法律的正义，因此，在那些法治传统比较浓厚的国家，法官是正义的象征。司法能动主义要求“无钱无枪”的法官不仅是法律的守护神，更要求其作出的判决说理充分，逻辑清晰，卓尔不群，对个案带来的正面效果把握准确。目前，不论官方正式评论还是学界的主流观念，都认为中国法官的整体素质不高，腐败现象暗行，在这种情况下首要的任务是培养法官对规则的尊重意识，与司法克制主义的要求相符。如果过分张扬司法能动主义，必然使法官更加滥用自由裁量权，从而导致解释的随意性、主观性。

（5）从法官思维在审判中的表现来看，司法能动主义是用实质正义取代形式正义。我国从来没有经历过形式主义法律思维的洗礼，也从不曾树立起过法律至上的权威。我们现在既没有形成尊重规则的事实，法官在背离规则时更没有任何充分论证。实质主义的法律思维是游走于法律思维边缘的思维，需要法官根据法律目的、法律价值、社会后果等实质性依据来考量，即使如此，判决仍然具有可争议性、可反驳性和可推翻性，即使在美国，人们对法官以实现实质正义为目标而作出判决的案件也并非都高唱赞歌。那么在我国法治建设初级阶段、在并不具备实质主义法律思维的土壤上，对司法意识形态的选择还应以司法克制主义为主。

除此之外，司法能动主义本身无法克服的一些弊端也是我国现阶段不适宜选择其为我国司法意识形态的原因。例如：法院司法决策的能力有限、用个人的意识思考代替所有国民的想法而有违民主的要求、基于能动主义立场做出的判决，将会对法律体系及社会经济等产生重大影响且不能再次主动改正等。

[1][美]理查德·A·波斯纳.联邦法院——挑战与改革[M].邓海平译.北京：中国政法大学出版社，2002：335-339.

[2][美]阿奇博尔德·考克斯.法院与宪法[M].田雷译.北京：北京大学出版社，2006：160-161.

[3]David Luban.Justice Holmes and the Metaphysics of Judicial Restrain,44Duke Law Journal:449.

[4]陈金钊.法官司法缘何要奉行克制主义[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2008，（1）.

[5]范愉.现代司法理念漫谈[EB/OL].http://www.xici.net/b46489/d45024657.htm,2009-12-24.

[6]Whittington,supra note 20[M].at50.

[7]Charles A Miller.The Supreme Court and the Uses of History[M],Belknap Press of Harvard University Press,1969:25-26.

[8]Paul Brest,The Misconceived Quest for the Original Understanding[J].60 B.U.L.REV：229

[9]Keith E.Whittington,Constitutional Interpretation:Textual Meaning,Original Intent,and Judicial Review[M].University Press of Kansas,1999:217.

[10][美]罗斯科·庞德.法理学（第一卷）[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[11]陈金钊.司法克制主义：法官的意识形态[A].司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集（下卷）[C]:6.

[12][美]朱迪丝·N·施克莱.守法主义：法、道德和政治审判[M].彭亚楠译.北京：中国政法大学传版社，2005:13.

[13]谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，2002:497-498.

D90-059

A

1672－2868（2009）01－0020－06

2009-10-12

李辉（1978-），女，天津人。山东大学法学院2007级博士研究生，研究方向：法律解释学。

责任编辑：澍 斌