司法能动的软法之治*

季卫华

（泰州市高港区人民检察院 江苏 泰州 225300）

当下中国正经历着由传统社会向现代社会的快速转型。在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认。司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。但是，司法者的司法能动性并非是无限度的。司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。但司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地位。治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。因为如果硬法对司法能动进行了严密的规制，司法能动的空间就会大大缩减，甚至在一定程度上使司法能动不复存在，由于司法能动不可避免，对司法能动的治理就不可或缺，软法就成为治理司法能动的最重要的工具，故对以软法途径治理司法能动的意义就是不言而喻了。当然，首先要说明的是，软法本身也有一个受司法规制的问题，但本文仅限于软法对司法能动的治理。也就是说，本文中所说的软法，有一个前提预设，那就是其本身是正当的、合法的。

一、软法之治的界定：基于司法能动视角的考量

司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。……