刑法修正案（七）的量刑情节之考论
——从禁止双重评价及量刑规范化要求切入

霍 敏

（广东省高级人民法院，广东 广州 510655）

刑法修正案（七）的量刑情节之考论
——从禁止双重评价及量刑规范化要求切入

霍 敏

（广东省高级人民法院，广东 广州 510655）

有学者提出在裁量刑罚时禁止双重评价的主张，包括两个方面，一是对于属于基本罪状内容的情节，在量刑时不得重复考虑；二是对于属于加重、减轻罪状内容的结果，在选择了相应的加重或者减轻的法定刑后，量刑时不得重复考虑。本文以《刑法修正案（七）》中的情节加重犯及情节减轻犯为考察范本，在禁止双重评价的原则指导下，提出了基准刑与调整基准刑升降幅度刑的界定法，对新修订的条文如何区分哪些是确定加重或减轻法定刑（基准刑）的情节，如何区分调节法定刑（基准刑）升降幅度的情节，进行了初步探讨。

禁止双重评价；基准刑；调整升降幅度刑；精确化；模糊化

一、从罪刑均衡引发的情节犯及量刑情节的讨论

罪刑均衡的问题研究，自上个世纪九十年代中期渐入佳境，学者们的论述多有涉及，从方法论的角度概括起来，无非是量化的实证研究和纯理论的探讨两大类，本文选其中有典型研究风格的观点进行阐发，借以引出需要讨论的中心问题。

（一）实证、思辨的殊途均要回归实践的检验

有学者认为有关罪刑均衡的问题，通过对“罪”进行深入的理论探讨可以有所心得，但仅凭理论探讨获得的理性去把握实然的罪刑关系，往往无从下手，因为在现有的刑法、犯罪学知识的框架内，需要裁量的刑罚与罪行无法精确对应起来。但在司法实践中，人们确实也能够写出许多没人怀疑其合理性的等式——此罪的法定刑为3年以下，彼罪的法定刑为15年……这说明还是有方法进行罪刑之间的换算的，该学者认为只有通过实证的、量化的分析方法，罪刑之间的关系把握，其制度化程度才能高一些、透明性大一些、可操作性强一些。［1］另有学者是从纯理论讨论中探求罪刑相应性的蕴涵。面对相应性是限定性原则还是决定性原则的争论，即相应性是绝对的相应性还是一定幅度的相应性，该学者认为基于法定刑的确定与判定刑的不同特点，相应性对于法定刑的确定应该是一条限定性原则，它限定着种罪的法定刑的幅度的上下限，对于判定刑的裁定则应该是一条决定性原则，它决定着判定刑的确切分量。与相应性对配刑的这种双重制约作用相对应，按相应性的要求而确定配刑的基点就称之为基的相应性；按相应性的要求而确定配刑的轻重顺序就称之为序的相应性。通过基及序的相应性的把握，可以实现同一类罪中的不同种罪的法定刑幅度排序、对同一种罪法定刑的上下限的制约、对判定刑的裁量的制约。而通过基及序两个层次的把握，就能最终实现平等性，即在法定刑的配置上及判定刑的裁量上实现罪量相同的两种以上的犯罪应受到刑量相等的刑罚的处罚。［2］笔者认为，无论是量化的实证分析，还是思辨式的理论深究，对罪刑均衡的研究，最终都要回到司法实践中，都要接受实践的检验。回顾刑罚理论的发展，在立法上已经从绝对的专断刑主义演变为绝对的法定刑主义，再渐变为今天的相对的法定刑主义。在相对的法定刑主义框架内，也有量刑的基准是罪行的轻重（行为责任）还是预防需要旧派与新派之间的争论。当然也有将两种观点合并的主张，即合并主义。有学者对此持赞同态度，认为刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应）；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应（考虑预防犯罪的需要）；前者是首要的基准，后者是次要的基准。在法定刑确定之后，首先应当确定责任刑，然后再确定预防刑。而量刑情节对责任刑的确定起决定性作用，尽管对量刑情节的分类有争议，但可以肯定的是行为的结果是确定责任刑，因而也是影响量刑合理性的重要因素。就在行为结果的视域内，该学者提出以下主张，即影响责任刑的结果应是可归责的结果，禁止结果责任；影响责任刑的结果应是法定刑基础之外的结果，禁止双重评价；影响责任刑的结果应是具体罪刑规范阻止的结果，禁止间接处罚。［3］

笔者在本文中比较关注的是该学者提出的影响责任刑的结果应是法定刑基础之外的结果的主张，亦即禁止双重评价的主张。他的具体理由有二，一是对于属于基本罪状内容的情节，在量刑时不得重复考虑。因为刑法在根据基本罪状规定法定刑时，就已经考虑了属于基本罪状内容的情节。如果在量刑时再次考虑这种情节则意味着对这种情节进行了重复评价；二是对于属于加重、减轻罪状内容的结果，在选择了相应的加重或者减轻的法定刑后，量刑时不得重复考虑。因为加重、减轻罪状所包含的结果，是加重或者减轻法定刑的根据，在根据加重、减轻结果选择了加重或者减轻的法定刑之后，便意味着已经评价或考虑了该加重、减轻结果，如果在法定刑内量刑时再次考虑这种加重或者减轻结果，则属于对该结果的双重评价，从而导致刑罚的不合理性。笔者赞同该主张，这种主张实际上是各种方法论的探讨上的一种接受司法实践检验回归，是量刑精准化必须予以明确的前提，这也是司法实务部门容易忽视之处。在当今倡导维护被告人合法权利理念的挈领下，在具体的司法操作规程中，强调禁止双重评价显得尤为重要。

（二）由禁止双重评价引出的问题

该学者上述主张在落实时，却会遇到一系列问题，即如果刑法法条中规定了情节犯，也就是以情节严重、情节特别严重或者情节较轻作为加重或减轻罪状内容里的结果，法官根据案件的具体情况及法律规定选择了相应的加重的或者减轻的法定刑后，在这个法定刑的幅度内，如何再根据案件的其他情节裁量宣告刑呢？具体说，就是如何区分哪些是确定加重或减轻法定刑（基准刑）的情节，哪些是调节法定刑（基准刑）升降幅度的情节？根据刑法理论的通说，量刑情节是对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况，我国刑法中的量刑情节可以分为法定情节与酌定情节两种。法定的量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情况。酌定情节是指从审判经验总结出来，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情节。［4］而法定的量刑情节也称作情节犯，法定的量刑情节即情节犯具体说，是指在已有基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果，已构成相应犯罪的基础上，对基本构成事实、犯罪数额、犯罪次数、后果的程度上的加重或减轻。但在司法实践中，法定的量刑情节与酌定的量刑情节经常被混淆适用。如故意杀人罪中，犯罪人故意杀人但因意志以外的原因未能得逞，未造成他人伤亡，这属于法定的未遂情节，但同时也是一个未造成伤亡结果的“犯罪结果”，实践中就可能适用第二百三十二条规定的情节较轻判处三年以上十年以下有期徒刑。再如出于泄愤报复的目的，采用投毒杀害耕畜的方式破坏生产经营，由于采用剧毒毒害的方式，毒杀的耕畜较多，对生产单位造成的损失较大，这里犯罪手段其实与基本犯罪构成事实并无直接关联，但它却与犯罪结果一起作为选定基准刑的情节，实践中就不加区分，“胡子眉毛一把抓”地综合予以评判，就有可能适用第二百七十六条规定的情节严重判处三年以上七年以下有期徒刑。由这两个例子可以看出，与基本犯罪构成事实直接相关的结果以及与基本犯罪构成事实并无关联的犯罪手段，都可以认定为确定加重法定刑的情节（也就是本文所称的确定基准刑的情节），可以看出目前司法实践中对量刑的精准度要求不高，“传统的量刑方法可以说是经验量刑法或综合估量法，法官根据案件基本犯罪事实和各种量刑情节进行综合分析判断，一次性估量出宣告刑。这是一种定性分析方法，这种量刑方法最大的弊端就是对被告人的犯罪行为以及各种情节没有一个量化分析的过程，主要依靠法官个人的法律修养和实践经验进行‘估堆’量刑”。［5］在这种量刑方法的主导下，也就不可能在理论上区分哪些是确定加重或减轻的基准刑的情节，哪些是调节基准刑升降幅度的情节。这样的量刑方法所带来的模糊性、随意性弊端显而易见，确实到了需要纠正的时候了。理论界近年的呼吁及实务界近期的试点动作，均反映出在实践中推进量刑规范化的必要，也预示着法学理论及司法实务已做好了较充分的准备，在理论及实践上作出以上区分。

（三）构成要件相依与个案具体分析的界定法

笔者认为，加重或减轻法定刑（基准刑）的情节应该是法定的量刑情节，即与基本犯罪构成事实直接相关的犯罪事实，亦即其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果在程度上加重的事实；调节法定刑（基准刑）升降幅度的情节应该是除了以上情节之外的，与个案情况有关的法定的、酌定的情节。它有两个特点。1.加重或减轻法定刑（基准刑）的情节不是基本犯罪构成事实，但它是与基本犯罪构成事实直接关联的、影响犯罪构成的其他犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，而且还是程度上加重的犯罪事实，如数额达到巨大、特别巨大，次数在三次以上，犯罪后果特别严重等；2.调节法定刑（基准刑）升降幅度的情节与基本犯罪构成事实无直接关联，是与个案直接关联的其他法定、酌定的事实，如未遂、自首、立功、未成年、累犯等法定从轻、从重情节，又如一时激愤、被害人有严重过错、被告人特殊家庭背景及成长经历、婚姻家庭矛盾、邻里纠纷、犯罪既遂后被告人采取一定补救行为、犯罪时间、地点、实施犯罪的对象等酌定情节。笔者将这一主张归纳为构成要件相依与个案具体分析的界定法。

二、界定法在最新法律文本上的探究

主张构成要件相依与个案具体分析的界定法，其正当化依据主要是这个界定法遵循了罪责刑相适应原则及依法裁量刑罚的原则。［6］“构成要件相依”体现了量刑首先按各论中个罪的构成确定基准刑，体现依法裁量的原则，然后再往返于事实与规范之间，根据“个案具体分析”被告人所具有的总则所规定的法定情节、个案所具有的酌定情节，更多地体现了罪责刑相适应原则。

从理论的构建上初步勾勒出界定法的雏形，仍然需要从更宽广的领域进行探讨，从而充实和完善这一界定法。为了便于讨论，笔者打算将《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）作为考察的样本，对样本中的相关条文以界定法切入，进行深入的探讨。之所以选择《修正案（七）》作为样本，是因为这个刑事立法是“对1997年刑法作了重要修改和补充，从中可以看出立法机关在若干问题上的立法导向。”［7］《修正案（七）》共有十五条，除第十五条为规定施行时间的条款外，其余十四条分别对刑法典中的十四个法条进行了修订，这其中以情节严重、情节特别严重或者情节较轻的作为加重或减轻刑罚幅度的有十条，占71%，由此可见本文讨论情节犯的价值；在这些情节犯中，以情节较轻作为减轻刑罚幅度的只有一条，即绑架罪，占10%；而以数额较大、巨大、特别巨大或者有其他较重情节、严重情节、特别严重情节作为加重情节，即数额犯搭配情节犯作为加重刑罚幅度的只有一条，也就是广受关注的“影响力交易罪”，占10%。现就以上三类加重、减轻情节分别进行如下讨论。

（一）对“情节严重”类的加重情节的讨论

以《修正案（七）》第一条对刑法第一百五十一条第三款的修正为例。第三款被修正为“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”如随着我国古生物化石的接连发现和进行古生物化石非法交易的利润的增加，古生物化石走私外流的情况也日益严重。尽管全国人大常委通过有关立法解释，但该解释只是将古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行保护，但对走私这两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物化石、古植物化石却难以适用以上的立法解释来追究刑事责任。又如不法分子走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其制品的（如冷冻的鸡翅、鸡腿、牛肉）案件屡有发生，严重威胁人民群众的生命安全和身体健康。以上几类走私的物品属于国家禁止进境的，而禁止此类货物属于非涉税货物，通常不能以走私普通货物罪认定，但一旦入境了又必须处理，如果按走私普通货物罪处理，首先遇到逃税额的认定，这与该类物品的性质矛盾；其次走私这类物品的社会危害性远远比走私普通货物要严重。因此，立法机关考虑到随着形势的发展变化，国家禁止进出口的货物、物品还会不断有所调整，所以修正案对走私国家禁止进出口的有科学研究价值的植物化石、来自疫区的冻品等行为没有以具体列举方式作出规定，而只是对第一百五十一条第三款作了一点修改，以概括式的罪状表述。［8］以走私来自疫区的冻品为例，如果被告人走私来自疫区的冷冻鸡翅、鸡腿，其行为即已构成修正后的“走私国家禁止进口的其他物品罪”，在五年以下有期徒刑或者拘役，或者单处罚金这个幅度量刑。但如果走私的冷冻鸡翅、鸡腿等物品数量巨大或者这些物品已经进入了国内流通领域，经检验又含有口蹄疫、禽流感等致病的细菌和病毒，尽管尚未造成严重后果，但足以构成了本条规定的情节严重，应该在五年以上有期徒刑，并处罚金的加重幅度内量刑。在确定这个加重量刑幅度后，以上的情节不能再作为量刑情节考虑，否则就是对犯罪行为的重复评价，正确的做法应是考虑个案中有无自首、累犯等从轻或从重法定情节，或有无走私手法的隐蔽性、卑劣性等情况或走私时间是否在我国相关疫病广泛传染期间等酌定情节，以评判在这个基准刑内刑罚的升降幅度，最终决定该罪的宣告刑。

（二）对“情节较轻”类减轻情节的讨论

《修正案（七）》第六条将刑法第二百三十九条修改为“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财产为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”近年来绑架犯罪无论是犯罪形式还是犯罪的危害程度都呈现出多种形态。过去，绑架行为人一般都是些亡命之徒，现在有些案件是好逸恶劳之徒实施的恶性不大、勒索小额财物的行为。过去，使用暴力是绑架的主要手段，现在也已分化。相对于变化了的客观环境，绑架罪过高的法定刑起点显得罪责不相适应。同时，绑架罪法定刑的层次性不足，对实践中出现的多种常见的并有明显差异的情况没有体现出区别对待，如绑架过程中有无使用暴力，有无实施多次绑架或者一次绑架多人的情形，是否有致被绑架人重伤或死亡的后果，勒索金额大小等情节，目前绑架罪的刑罚档次设置难以适应犯罪复杂的情况。有关部门建议对绑架他人后没有对人质进行人身伤害，又主动释放的，规定较轻的刑罚。［9］在被告人实施了绑架罪后，如果被告人没有对人质进行人身伤害，又主动释放的，可以考虑在五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金这个幅度量刑，确定这个基准刑后，以上的情节不能再重复考虑，而应该根据个案情况考虑是否共同犯罪及是否主犯、自首等法定从重、从轻情节，或有无确因生活、致病、学习急需而实施绑架的、有无使用暴力的程度较轻等酌定情节，以评判在这个基准刑内刑罚的升降幅度，最终决定该罪的宣告刑。

（三）数额犯搭配情节犯类的加重情节的讨论

《修正案（七）》第十三条在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”如果国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物；或者离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，尽管收受或索取的财物达不到巨大的标准，但给国家造成了巨大的损失，应属有其他严重情节，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度量刑，确定这个基准刑后，应该根据个案情况考虑是否共同犯罪及主从情况、立功等法定从重、从轻情节，或有多次收受贿赂、在被调查期间仍然顶风索贿等酌定情节，以评判在这个基准刑内刑罚的升降幅度，最终决定该罪的宣告刑。

三、对模糊与精确的思考

将以往把案件基本犯罪事实和各种量刑情节进行综合分析判断，一次性估量出宣告刑的“估堆”式量刑，逐渐改变为如今根据基本犯罪构成事实及其他基本因素确定基准刑，再根据案件的具体情节调节基准刑，对每个量刑情节都予以量化，经过对每个情节的计算、调节升降，最终决定宣告刑，与通信科技领域里由上个世纪九十年代初的模拟技术向九十年代中后期的数字技术的转变是极为相似的。但以通信科技领域为例，3G刚开始投入实用阶段，4G技术已取得重大突破，想来离实用的日期应该不会太远。所以说，裁量刑罚有望逐渐告别“模拟”量刑时代，但即使按本文所提出的方法量刑，充其量也只是处在精确化的初级阶段，理论和实务工作者仍需继续努力，从自然科学及其他学科领域汲取养分，丰富和发展刑事法律科学，最终推动量刑实践和理论的发展。

［1］白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社,2004:105-106.

［2］邱兴隆.基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵[J].现代法学,2000(4):10.

［3］张明楷.结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止[J].清华大学学报,2004(6):18.

［4］陈兴良.刑法适用总论（下卷）[M].北京:法律出版社,1999:300-305.

［5］最高人民法院副院长熊选国于2009年5月8日在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话.

［6］胡学相.论我国刑法中量刑原则的重构[J].法学评论,2005(1):87.

［7］周道鸾.从刑法修正案（七）看立法导向[G].刑事法律文件解读,2009(4):119.

［8］黄太云.解读《中华人民共和国刑法修正案（七）》[G].刑事法律文件解读,2009(4):4-6.

［9］周道鸾.从刑法修正案（七）看立法导向[G].刑事法律文件解读,2009(4):23.

D924

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1673 2391（2011）03 0011 04

20101011

霍 敏（1964 ），男，广东肇庆人，广东省高级人民法院高级法官。

【责任编校：赵文胜】