论商事登记中的公权力有限介入
——兼论有限介入下的登记审查方式选择

李 镇 顾学松

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

论商事登记中的公权力有限介入
——兼论有限介入下的登记审查方式选择

李 镇 顾学松

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

基于商事主体逐利性规制的客观需要，效率、安全的价值诉求与私力不能的制度考量，使得公权力有了介入商事登记私域的必要与可能。登记审查作为公权力介入商事登记的制度表征形态，具有形式审查、实质审查与折衷审查的制度分野。因商事登记法规不健全与商事主体道德强化不足，三种审查方式中仅秉持公权力有限介入的折衷审查才是与我国国情内在契合的登记审查方式。

商事登记;公权力有限介入;登记审查

一、商事登记中公权力介入的必要性

商事主体仅具“有限理性”，在逐利禀赋催动下极易滥用私权，虚假登记。为遏制私欲膨胀，救赎失范商事主体，推动商事交易安全、迅捷进行，亟须一种兼具公信与效能的力量介入，公权力因之有了介入商事登记私域的必要。

(一)商事主体逐利性规制的客观需要

交易相对人因信赖虚假登记而为商事交易，引致利益受损，此种不良影响若像“蝴蝶效应”般在商事主体间发散，将会渐进产生“劣币驱逐良币”的恶果。致商事登记中充斥虚假与伪善的谎言，无法发挥达成商事主体利益诉求的助力效能。至此，基于私利“明断”作虚假登记的商事主体已将己身置于无真实登记事项可据决断的不利位置。对欺诈存有顾忌的其他商事主体亦因资信确证耗时费力而延宕、拖沓交易。这正如洛克所说:“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”［1］

市民社会乃是私权优位、意思自治神圣的社会形态，但无公权规制的商事主体私权滥觞内发地破坏了市民社会的自由状态，缺乏克制、严谨且脱离“枷锁”规制的商事主体受到私权运用的戕害，使权利归附不圆满。市民社会本应限制公权力介入，却因商事主体“有限理性”使得公权力有了“适用维持之任”［2］，藉登记规制介入商事私域。实际操作中，具有公权部门属性的商事登记机关通过登记事项审查与违法纠错督促商事主体诚信登记，从而调控私权运用，化解矛盾冲突，实现利益分配与平衡。

(二)“陌生人经济”效率安全的价值诉求

诚然“自主决定是调节经济过程的一种高效手段”［3］，但商事交易日趋繁复、资源配置广泛流转，行会登记渐进无法满足“陌生人经济”的效率、安全诉求，需要更具公信与效能的第三方介入。以国家为代表的公权力源于市民社会需要而存在，保障交易实质公平与井然秩序乃是公权力应然使命。通过规制自然人向商事主体的身份置换、整合登记事项，能有效发挥商事登记助力效率、安全的制度效能，维系公权、私域间的最佳利益平衡。鉴于此，兼具公信与效能的第三方便因之有了理想选择——商事登记中的公权力介入。当然，公权力介入本属意思自治的商事登记私域，必然构成对商事主体的自由限度，但文明自由者，自由于法律之下，“如果人民(商事主体)企图摆脱约束，则他们就更加远离了自由”［4］。

(三)商事主体私力不能的制度考量

商事主体私力不能是指限于自身禀赋不足，商事主体无法以私力满足自身需求，由于私力不能才使得公权力有了介入商事登记域内的必要与可能。商事登记领域内私力不能主要表现为:商事主体无法提供自身发展所需的商事登记类公共产品，以及虚假登记侵权情况下的商事主体私力救济不能。

1．商事登记类公共产品提供私力不能

公共产品可供多主体同时使用，与公共产品的使用主体数量无涉，一经产生便形成成本固化，新增使用主体并不致其成本递增，但会增加社会整体效能。“公共物品有两个基本的特征，即非竞争性和非排他性。非竞争性是指一个商品在给定条件下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零;非排他性是指人们不能被排除在消费一种商品之外。”［5］商事登记完成后，登记信息供给成本恒定，且不因使用该信息的商事主体增加而减损其他商事主体的使用效能，而社会整体效能则成递增趋势。作为公共产品，任何人皆可便利运用而不加排斥，通过查询其记载的商事主体情势变更信息有助于效率、安全价值诉求达成。

2．商事主体虚假登记救济私力不能

洛克认为，“在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们自己的行动和处理他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”［6］洛克式的“自由主义”表征着“极权式”的个人权利崇拜，彰显出商事登记私域对于公权力介入的极度不信任。但在公权制约乏力与私欲诉求催动的共同作用下，缺少道德内控与法律外在强制且笃信绝对自由的商事主体又极易变得无节制、率性而为。

二、商事登记中公权力介入的有限性

(一)遏制公权力扩张冲动的需要

作为一种必要的恶，公权力介入商事登记私域为市民社会所必需。但正如我们所知“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”［7］在权利扩张冲动的驱使下，公权力极可能异化为觊觎个人自由的强大威胁——“利维坦”(霍布斯笔下的“国民的整体”或“国家”)。因公权力介入的便利性，商事登记领域尤其如此。所以，商事登记域内必须防止公权滥觞无度，肆意扩张。否则，肆意专横的权力滥觞姘合无微不至的“家父”情怀，必将使商事主体被公权力整合，表现为赤裸裸公权力涤荡商事私域，致商事登记渐进异化为奴役商事主体的便利工具，并与商事主体登记初衷相去甚远。

公权力介入商事登记多以达成公益私权、民生福祉之名进行。但市民社会绝非由非理性欲望支配的机械王国，而是“伦理理念”的现实存在与“理性人”的自然构成，而且“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”［8］公权部门应当知晓“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”［9］即便确为公益私权之目的也应限定公权力介入的深度与广度，克制权力扩张冲动。

(二)彰显市民社会私权神圣的需要

发展至今，商事活动之繁复已远超往昔，仅凭商人阶层私力确难达成效率、安全诉求，遂生公权介入。虽是如此，仍未根本更改商事登记制度之私法属性，其依旧是确证商事主体意思自治、增益商事效能的制度安排。

为遏制公权力扩张冲动、维护商事主体意思自治，正当与适当控权成为公权介入商事登记私域的唯一路径选择。倘若公权力藉商事登记极尽压榨商事主体之能事，无疑是非正义的，必将导致商事主体的意思自治衰亡与市民社会萎缩。为确证有限介入商事登记私域，公权力必须接受预置法规之度量。

三、公权力有限介入下的登记审查方式选择

登记审查是公权力介入商事登记私域的制度表达方式，并因介入程度不同有了形式审查、实质审查与折衷审查的制度分野。折衷审查即登记机关有就申请书及有关文件进行形式审查的权利与义务，但保有确证实质内容的权利。三种审查方式各具利弊且对商事主体影响深远，究系何者更加契合我国国情，值得深入研究。

(一)公权力有限介入下的实质审查否定

我国曾长期对登记事项进行实质审查，致学界、立法部门误将公法属性笃信为商事登记的本质属性，由于理论研习日趋深入、立法水平不断提高，此类饱受诟病的学说与法律构造现已有所改观，开始认识到公权力有限介入的重大意义。但部分立法者、施政者甚至学界的惯性思维依然存在，笃信公权力应全面介入商事登记私域。

实质审查较能保障登记事项的真实、合法、有效，阻断不适格主体的市场准入路径，确证商事交易安全。但其弊端在于，实质审查登记事项有违公权力有限介入私域的用权原则，导致商事主体意思自治难获彰显。

(二)公权力有限介入下的形式审查否定

相较实质审查，形式审查严格限定公权力介入商事私域，并预置法规权衡公权力运行，易于降低登记成本、提高效率，使商事主体迅捷掌控商机。因此，贯彻公权力有限介入的形式审查有助于彰显“私权神圣”理念，维护商事主体意思自治，确立中国市民社会的主观维度。但形式审查难以确证登记事项的真实性、合法性、有效性，扭曲了商事登记的安全价值取向，且耗累整体效能，使得交易第三人对登记事项的合理信赖因缺乏法律庇护而裸化。

(三)公权力有限介入下的折衷审查选择

折衷审查下，商事登记机关形式审查登记事项并以实质审查为保障，既能发挥助力商事效率的制度效能，又可达成交易安全的价值诉求，是一种与我国国情内在契合的公权力有限介入方式。采纳此种方式规制商事主体，有助于化解商事登记法规不健全与商事主体道德内控不足造成的“短板效应”，促进市场经济健康发展。在具体登记操作中，折衷审查下的实质审查权利运用决不是商事登记机关的自由裁量权运用与任意自决，而是有着严格的条件限定，仅当相反证据证明存在登记瑕疵时才可启动实质审查权利，若非如此仅能备而不用。

［1］［英］洛克:《政府论》(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第35页。

［2］［日］美浓部达吉:《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第34页。

［3］［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000版，第143页。

［4］［法］卢梭:《人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第2页。

［5］刘少荣:《法律的经济分析中使用经济学概念、范畴时应注意的几个问题》，《法律科学》2004年第3期，第21－22页。

［6］［英］洛克:《政府论》(下册)，叶启芳译，商务印书馆1964年版，第5页。

［7］［美］E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987版，第347页。

［8］［美］罗尔斯:《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

［9］［美］罗尔斯:《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第4页。

D923

A

1003－4145［2011］专辑－0150－02

2011－12－09

李镇(1977—)，男，吉林省长春市人，吉林大学民商法专业，博士研究生，主要从事民商法基础理论研究;

顾学松(1977—)，男，吉林省长春市人，吉林大学法学理论专业，法学博士，光明日报社编辑。

(责任编辑:宋绪芬)