“以法律监督为本质”还是“以控权为本质”？
——兼论中国检察机关的职权配置

蒋德海

“以法律监督为本质”还是“以控权为本质”？
——兼论中国检察机关的职权配置

蒋德海

一、中国检察权的本质特点

中国检察权的本质特点是什么？流行的观点认为是法律监督。如有的学者认为“检察机关是法律监督机关，其主要职能就是进行法律监督”①，“法律监督是社会主义国家检察权的本质特点”②，古今中外各种类型的检察权在不同的范围内和不同的程度上以不同的形式具有法律监督的性质，因而法律监督是检察制度的本质属性”③。还有学者将检察机关的本质特点是不是法律监督作为划分资本主义检察制度和社会主义检察制度的标准④。为什么社会主义国家的检察制度要以法律监督为本质特点？概括起来主要有以下理由：

一是宪法和法律的规定。《宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《中华人民共和国检察院组织法》第一条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这些规定“准确无误地规定了中国检察机关的性质，即中国的检察机关是代表国家行使职权的法律监督机关。这也意味着法律赋予检察机关的权力即检察权，在性质上是一种法律监督权”⑤，“当人们谈到检察机关的法律监督权的时候……是强调检察权的法律监督性质”⑥，等等。

二是社会主义的国家政体决定的。宪法之所以将我国检察机关定位为法律监督机关，是因为我国一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是地方人大和全国人大。根据宪法，中国的一切权力属于人民。人民通过选举人民代表组成地方和全国人民代表大会。人民代表大会组织各级国家机关。国家机关向人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责。为了保证其他国家机关忠实地履行宪法和法律，我国宪法明确规定了人民检察院作为国家的法律监督机关，行使国家的法律监督权。故检察机关法律监督职能的定位，不单纯是一种职能或功能的增加，更是中国人民民主政体的功能要求，是我国人民代表大会制度下保障宪法和法律统一、完整实施的需要。正是由于这个原因，我国等社会主义国家将检察机关定位于法律监督机关，其职责着重于法律监督，维护法制统一，它不仅拥有一般的检察权，担负着国家公诉的职能，而且更重要的是拥有法律监督权，对其他机关和人员进行法律监督⑦。

三是检察权在法治社会中的功能决定的。张智辉教授提出，中国检察权的性质是法律监督，有两个根据，其一是宪法关于检察机关性质的定位，其二是检察权在法治社会中的功能。在现实社会中，检察机关行使职权的基本功能是运用法律手段监督法律的实施和遵守，维护权力机关制定的法律的统一正确实施，具有不容置疑的法律监督功能⑧。

这些理由不能说没有道理。但要从这些理由推导出中国检察制度的本质特点是法律监督却十分牵强。

首先，从宪法的规定看，宪法规定中国检察机关是法律监督机关并不能推导出法律监督是中国检察机关的本质特点。因为检察机关是法律监督机关并不等于说我国法律监督机关就是检察机关。在外延上，人民检察院和法律监督机关并不相同。从逻辑上说，法律监督机关除了检察机关，还可以有其他的国家机关。事实上，我国人大、政府包括法院内都有监督的机制。诚然，我国宪法规定的法律监督机关除了人民检察院以外，没有再规定其他的国家机关。但这同样不能说法律监督就是检察机关的本质特点。因为宪法中除了有法律监督的规定，还有检察机关和公安机关、人民法院“互相配合，互相制约”的规定。《宪法》第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”在权力的约束机制中，制约和监督是两种完全不同的概念。如果将《宪法》第一百二十九条的法律监督作为人民检察院以法律监督为本质特点的依据，那么《宪法》第一百三十五条规定的“互相制约”难道不同样可以是本质特点依据吗？有人会说，这两条的性质、意义不同。第一百二十九条规定的是人民检察院的法治定位，而第一百三十五条规定的是诉讼程序。但今天检察界在讨论法律监督本质特点时，有几个人脱离了诉讼程序？而从一般和个别的关系看，作为个别诉讼程序的“制约”可能更有意义。因为一般存在于个别之中。法律监督机关的法律监督如果不与个别诉讼程序的“制约”相一致，这种法律监督就会成为无本之木、无源之水。

同时，宪法规定检察机关是法律监督机关，这并不意味着检察机关的检察行为就是法律监督。《宪法》第一百三十五条关于公、检、法互相配合、互相制约的规定及《人民检察院组织法》第五条关于检察机关职能的规定，其大多数职能都不属于法律监督，反而具有制约的性质。比如，检察机关的公诉就具有制约性，它启动了刑事诉讼，并大致决定了刑事诉讼的方向。而且控诉分离、相互制约正是近代检察制度最典型的特点。法律监督则不同。在我国，法律监督是我国宪法赋予检察机关的保障宪法和法律统一完整实施的特殊使命。这一使命显然比刑事诉讼中的检察活动要大得多。如果把法律监督与检察活动画等号，则我国宪法赋予检察机关的这一特殊使命就会大打折扣，而主张法律监督是检察制度本质特点也就没有意义，因为两者本来就是一回事。

事实上，检察机关可以有法律监督行为也可以有法律监督以外的行为。我国宪法将法律监督的权力给了检察院，或者将检察机关定性为法律监督机关，并不否认检察机关的检察活动还可有自己的特点。法律监督机关是我国检察机关的一种性质，而不是全部。因为检察行为和法律监督行为具有不同的性质和内容。从权力的走向看，检察权与法律监督权的方向不同。检察权是追究权，而法律监督是纠正和预防权；检察权针对的是犯罪，而法律监督所针对的是违法。在对象上，检察权涉及所有的犯罪人，而法律监督权所针对的只是国家公职人员，等等。此外，在刑事诉讼中，检察权作为一种制约权，通过制约的方式来约束警察权和审判权，对后者的约束具有即时性、同时性、对等性等特点。而法律监督则通过监督来约束警察权和审判权，在效能上具有预防、纠正、不同时等特点。中国检察学界长期将检察行为等同于法律监督行为，存在双重缺陷。一是忽略了法律监督行为和检察行为的重大区别，二是在实际上取消了法律监督。当中国检察理论和实务部门都把检察行为等同于法律监督行为时，不但检察行为变成为法律监督行为，而且法律监督行为也就被看做是检察行为，在这种情况下，法律监督不但不需要，真正的法律监督也难以产生，从而宪法将检察机关设定为法律监督机关的目的实际上被取消了。

此外，从我国现行立法的现状看，检察权的行使与实施法律监督活动反映了权力约束的两种方式即制约和监督，它们都是约束国家权力的形式，二者各有侧重，不能说谁更重要。根据《宪法》第一百三十五条的规定，《人民检察院组织法》第五条规定的各级人民检察院行使的职权中，既有行使检察权又有实施法律监督的行为，如第一款和第二款，对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，对于直接受理的刑事案件，进行侦查，都属于检察制约活动。第三款中，对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉，及第四款中对于刑事案件提起公诉、支持公诉，都属于检察制约活动；而第三款中对于公安机关的侦查活动是否合法、第四款中对于人民法院的审判活动是否合法实行监督，及第五款中对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法实行监督，都属于法律监督的活动。显然，制约国家权力和监督国家权力有同等重要的意义。说我国检察制度以法律监督为本质特点而否认制约的重要性，显然是不正确的。

其次，从社会主义国家政体看，强调法律监督无疑具有合理性。但在党的十七大提出“完善监督和制约机制”后再来看这个问题，这种看法显然不全面。理论和实践证明，我国人民代表大会制度下保障宪法和法律统一、完整实施，仅仅强调法律监督是不够的。监督源于授权，制约源于分权。在我国社会主义政体下，授权和分权（分工是分权的一种表现）同时存在。从人民检察院看，法律监督的权力源于最高权力机关的授权，而在刑事诉讼中，公、检、法之间的配合和制约就源于分权。授权和分权分别产生监督和制约。虽然两者都是约束权力的方式，但由于制约和监督各自的特点，法治国家约束权力应当以权力约束为主，监督为辅。因为制约是内因，监督是外因。内因是约束权力的根据，外因是约束权力的条件。监督再多，如果没有内在的制约机制，仍难发挥作用。因而制约是防止腐败的主要力量。如果说没有制约的权力必然腐败，则有效防止腐败的基本手段就是形成权力的制约。因此，从民主法治国家人民对国家权力依法行使的要求看，权力的制约应处于根本地位。国家政体的设计，法治的运行，都应当体现制约，并尽可能使制约成为民主政治最主要的制度形式。当然，监督作为外因也是不可缺少的。但监督再充分也不能替代制约。这不仅因为制约是权力的内在约束力量，而且在于任何监督最终要通过内在制约得以实现。显然，这与检察机关检察制约和法律监督之间涉及的制约和监督的关系是一样的。在我国检察制度中，检察权的行使是内因，法律监督是外因。正确的做法是，以内因即检察制约为主，以外因即法律监督为辅，推进中国检察制度建设。

再次，涉及检察权在法治社会中的功能。诚然，中国检察机关行使检察权具有保障宪法和法律完整统一的法治性质。但这种法治功能并不仅仅是通过法律监督实现的。如上所述，我国检察机关在法治社会中的功能从内外看涉及制约和监督两个方面，我国检察机关通过使用检察制约和法律监督来实现保障宪法和法律完整统一实施的义务。而有些学者之所以把法律监督当做检察权的核心，主要原因在于他们把法律监督和检察权的行使当做同一个行为。如有的学者认为“法律监督权与检察权，是一个事物的两种命题，或者说是从不同的角度表述同一事物。当我们提及法律监督权的时候，强调的是它的性质和功能；当我们提及检察权的时候，强调的是它的具体权能和实际行使”⑨。诚然，检察权的实施确实有法律监督的功能，但这种终极性的维护、保障宪法和法律完整统一实施的权力，是任何一项国家权力都具备的功能。税务人员查税，工商人员罚款，交警指挥交通、处罚违章，都包括着保障法律实施的监督功能。如果有这样一项法治功能就是法律监督，岂不所有的国家权力都是法律监督权了？

二、“以法律监督为本质”的后果及影响

法律监督包含着法治的控权精神。社会主义国家的检察制度以法律监督为特点无疑具有合理性。但法律监督只是控制和约束公权的一种形式。强调法律监督固然不错，但如果在强调法律监督的同时，忽视甚至否认控制和约束公权的另一种形式——权力的制约，这种法律监督不但不合理甚至具有相反的作用。

以审判监督为例。检察机关在屡次抗诉都没有获得人民法院支持后，就会对抗诉所体现的法律监督感到无奈，甚至不少检察官认为法律监督苍白无力。但反过来，如果检察机关一行使抗诉权，人民法院就必须支持，则人民法院依法独立审判的原则又如何体现？这里的关键就在于检察机关发挥法律监督的效能，如何与人民法院依法独立审判的原则相一致。用一句双赢的话来说，检察机关既要发挥法律监督的效能，又不能违背依法独立审判的原则。那么在确保人民法院依法独立审判的前提下如何有效地约束审判权呢？这就需要制约和监督同步进行。事实上，我国《宪法》第一百三十五条规定的互相制约包含着对审判权的约束。而且从制约的特点看，它具有同时性、内在性、对等性、开关性、互相性等多种优点。通过检察机关的检察权在刑事诉讼过程中对人民法院的审判活动实施制约，不但具有宪法和法律的明确规定，而且具有法律监督所没有的优越性。它能够及时有效地保障审判权的依法行使。人民检察院是依法行使检察权，人民法院是依法行使审判权。这里的依法，不仅有一个职权的问题，而且有一个职权行使的规范性问题。从理论上说，人民检察院依法行使检察权和人民法院依法行使审判权的结果应当一样，因为检察权和审判权适用的法律是一样的。一部法律管天下，何况人民检察院和人民法院在适用法律上没有理由出现较大的差别。

但当检察制约被忽略后，检察权的行使就被理解为是一种法律监督的行为。与此相适应，监督被当成了制约，制约成了监督，检察制约的优越性被法律监督的特点所替代。但法律监督并不能实现检察制约的效能。于是，中国法律监督，无论在理论上还是在实践中都遭遇了前所未有的种种困境：

一是检察权的法律监督定位受到广泛的质疑。有的学者指出：宪法和法律将检察机关的性质规定为法律监督机关，缺乏法理的依据，带有极强的主观色彩⑩。有的学者认为，党政机关都担负着法律监督的职责，从这个意义上，我国的党和国家机关都是法律监督机关⑪。还有学者认为，检察院作为法律监督者，破坏了刑事诉讼的三角关系，无形中造成控辩双方在诉讼程序中诉讼地位的不平等，破坏了法官中立和程序对等的原则，可能导致审判不公⑫。有些学者甚至提出了“中国检察院体制应予取消”的主张⑬。所有这些观点对中国检察制度理论提出的挑战是十分严峻的，它涉及中国法律监督制度的理论基础，涉及检察权和法律监督权的关系，涉及法治国家控制和约束国家权力的理论基础及基本机制。从这个角度来看，这些质疑都有一定的道理，它们确实反映了中国现行检察制度的理论基础和基本概念还不科学、还有待于在理论和实践中进一步发展和完善。

二是法律监督虽然被解读为中国检察制度的本质特点，但法律监督总使人感到硬不起来。中国检察机关年年都在强调要加强法律监督，从2009年开始，全国和各地人大常委会也发文强调加强法律监督，但中国检察机关法律监督的现状始终不能令人满意。为什么以法律监督为本质特点的中国检察制度恰恰在法律监督这一块反而令人不满意呢？显然，问题不是出在检察机关不重视。应当说检察机关无论在理论上还是在实践中都做了不少努力。但法律监督硬不起来的问题始终存在。于是，为了使法律监督硬起来，有的学者提出“变事后监督为事先监督，变被动监督为主动监督”⑭，也有一些学者提出监督应当分为硬性的和软性的等，但所有这些努力都没有也不会改变中国检察机关法律监督的现状。原因在于人们在强调法律监督的同时，恰恰否认了监督最本质的东西。如法律监督机关内部的主流倾向就反对监督的最基本特征：监督者地位的优越性⑮。还有的学者强调，法律监督对审判权的监督要成为“法官之前的法官”，而非“法官之上的法官”等⑯，其共同的特点是将法律监督和监督区分开来，强调法律监督却又不能坚持监督的真义，这就是法律监督始终硬不起来的最主要的原因。

三是法律监督的手段长期不受重视，导致法律监督面临一种名存实亡的境遇。有的学者指出：宪法规定的法律监督实际上没有实施，现代国家对法律的监督已经多元化，不可能由一个机关统揽法律监督权⑰。如果不改变现行检察院对庭审实行法律监督的方式和设置，这种法律监督将会流于形式⑱。在实践中，检察机关行使法律监督权，造成了法律监督的盲区、检法冲突、破坏控审分离的原则、影响审判公正等诸多困境⑲。为什么法律监督机关的诸种努力和法律监督的现状差距如此之大？根源之一就是法律监督机关缺乏法律监督的手段。检察机关包括法学界的主流观点通常认为检察机关的检察权就是法律监督的手段。如有的学者指出，法律监督性质与具体的检察职能之间，是共性与具体的、目的手段之间的关系⑳。其实，权力和手段有密切关系，不同的权力必须有不同的手段，不能随意互用。比如，人民法院的审判监督就有审判手段，人大监督有罢免职务、撤销法规等手段，即使党的纪委监督也有双规、巡视、审查等监督手段。同样，检察机关的检察手段，也有其独特的功能和指向，不能简单地、任意地套用到法律监督上来。比如公诉和抗诉，是检察机关最主要的追诉手段，它是在发现、证实犯罪嫌疑人和犯罪事实后，对其依法追究刑事责任的行为。当公诉和抗诉变成了法律监督的手段后，追究犯罪的目的岂不变成了纠正违法？而纠正违法和对刑事责任追究具有截然不同的性质差别，不能混同。另外，当公诉和抗诉这种典型的检察手段变成法律监督手段后，法律监督机关又能用什么样的手段来体现法律监督的功能和实现法律监督的目标呢？

上述困境对法律监督机关的法律监督带来了不能不引起重视的后果。理论上，虽然中国检察机关一直强调法律监督是中国检察制度的特色，并声言法律监督是中国检察机关的本质特点，但法律监督的理论，包括基本概念、原则、逻辑体系、法理依据、法律原理和法律等都极为缺乏。实践中，虽然加强法律监督是中国检察机关最强调的职责，但当中国检察机关把加强法律监督理解为加强检察权的时候，其结果恰恰是法律监督的减弱和缺损。更大的问题在于，这种理论和实践的矛盾，直接源于我国法律文件的矛盾和抵触。如彭真1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》，其中关于《中华人民共和国人民法院组织法（草案）》和《中华人民共和国人民检察院组织法（草案）》部分的第三点讲到，“检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件”。这一提法，不仅与当年出台的《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条的提法相矛盾㉑，而且在此后多年的法律监督实践中已被远远超越。也就是说，《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条涉及法律监督的对象，均不是“需要追究刑事责任的案件”，这不仅因为此时行为还没有发生，而且监督的目的明显是为了防止违法。反过来，如果涉及刑事责任，则已经不是法律监督的问题，而是通过行使检察权追究其刑事责任的问题了。事实上，中国检察机关多年来的法律监督实务也证明，凡是真正的法律监督，都与刑事案件或刑事责任无关。如现行检察机关最普遍的检察建议，没有一例针对的是刑事责任。所有这些，不能不在相当大的程度上影响中国检察制度的发展。正如有的学者在20世纪90年代末所提到的：检察权在现行权力体系中的定位失当，一方面导致自身的尴尬，一方面徒增权力体系的不稳定和不安全㉒。道理很简单，当检察机关的检察权不能完完全全被当做检察权行使的时候，无论是法律监督职能还是检察职能，都会在实际上和相当大程度上被弱化。

三、以制约和监督为机制，完善中国特色检察制度

中国检察制度作为中国人民代表大会制度下的国家制度，担负着控制约束国家权力、保障公民合法权益、维护宪法和法律的权威、维护宪法和法律统一而完整实施的职责。法律监督无疑是实现这一目标的重要手段。但理论和实践证明，中国检察机关要实现宪法的立法宗旨和完成上述保障公民合法权益、维护宪法和法律统一完整实施的职责，仅靠法律监督是不够的。必须也应当在实施法律监督的同时，有效实现诉讼制约，通过诉讼制约和法律监督的双重控制，全面完成宪法赋予检察机关保障公民合法权益、维护宪法和法律统一完整实施的职责，这也符合党的十七大报告要“完善监督和制约机制”的精神。

事实上，中国宪法将中国检察机关确立为法律监督机关的规定，已经赋予中国检察机关两种性质相近而功能迥异的权力，即法律监督权和诉讼制约权。法律监督和诉讼制约是中国检察权的两种权能。所谓性质相近，即法律监督权和诉讼制约权都是针对公权的。从我国宪法设定法律监督的目的看，法律监督是保障宪法和法律统一、完整的手段。在一个民主和法治的国家，对宪法和法律最重大、最严重的破坏往往来源于公权。因此，法律监督机关的法律监督具有强烈的公权指向性。虽然1949年《中央人民政府组织法》和1954年《宪法》及1978年《宪法》对检察权的规定，都包含着法律监督。但严格意义上说，只是在1979年以后，我国法律才明确将法律监督的范围指向公权。1979年出台的《人民检察院组织法》第五条明确规定的各级人民检察院的法律监督职权都与公权有关。这是一个重大的具有突破性的立法进展，实际上为我国检察制度的科学化、规范化明确了方向。同样地，我国检察机关的诉讼制约也是针对公权的。检察机关的诉讼权是追诉权。但发端于近代大陆法系国家的检察制度，其更重要的理论和历史意义在于它还是一项刑事司法制约权。近代刑事司法制度最重要的创造之一就是将一个完整的侦、控、审刑事诉讼程序分割为三种不同的权力，通过三种权力的相互制约形成制衡，从而保障公民的合法权益，维护宪法和法律的权威。

所谓功能迥异，表现为法律监督和诉讼制约的作用、手段和形式等都有重大的区别。同样是针对公权，法律监督具有预防性、外在性、不同时性、地位优越性等特点。预防性强调法律监督对象的行为还没有实施或正在实施，为了防止其违反法律进行法律监督；我国人民检察院组织法规定的法律监督如对公安机关的侦查活动是否合法实行监督、对于人民法院的审判活动是否合法实行监督以及对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法实行监督等都具有强烈的预防性，即通过法律监督，防止公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动及刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动违反法律，并及时纠正其不符合法律的行为。外在性指法律监督的行为对被监督对象的行为没有直接的影响力，即被监督对象行为的发生和发展没有法律监督一样可以进行。比较典型的形式如检察建议，就明显具有外在性的特点。不同时性表明法律监督与被监督的行为在时间上不同步。比如通过法律监督发现侦查机关的违法行为，虽然可以要求侦查机关加以纠正，但违法行为已经发生，故法律监督往往具有滞后的特点。地位优越性源于监督的一般特点。人民为什么可以监督政府？就是因为人民比政府有更优越的地位。法律监督也是如此，法律监督要能够真正发挥监督的效能，就必须有相应的优越地位。

而检察机关的诉讼制约则具有内在性、直接性、同时性、互动性和地位对等性等特点。内在性强调诉讼制约是刑事诉讼中的一个环节，由于这个环节具有承前启后的性质，故诉讼制约的力量和程序大致上决定了刑事诉讼中合法性的程序，并使诉讼制约能够具有直接的约束力。内在性决定了直接性。正因为诉讼制约是内在的，故它能够具有直接性，即能够直接影响被制约对象行为的性质。比如没有检察机关批准，公安机关就不能实施逮捕。这就直接制约了公安机关的侦查行为。直接性也就是同时性，它能够直接影响被制约对象，故这种制约作用和效果与被制约行为的发生、发展是同步的。除非同流合污，否则违法行为就不可能发生。直接、同时，也就意味着诉讼制约和被制约对象有互动性。检察机关制约侦查机关和审判机关，反过来，侦查机关和审判机关同样能够制约检察机关。没有侦查机关的提请逮捕行为，就没有检察机关的批捕行为。而对于检察机关不批捕的决定，如果侦查机关认为有错，可直接向上一级人民检察院提出。同样，公诉和抗诉是检察机关对审判机关的制约，这种制约不仅通过不告不理体现出来，而且检察机关的公诉和抗诉大致决定了审判的方向。反过来，人民法院依法独立审判，又是对检察机关的制约。而制约能否有效或如何最大限度实现制约的效能，则要看各制约主体的地位是否大致相等，这就是制约地位对等性的要求。在制约机制中，任何一方过大或过强都会影响他方的制约力，从而破坏制衡。

不难发现，我国检察制度通过对诉讼制约和法律监督的规定，已经在刑事诉讼领域大致上建立了以制约和监督为机制、以对警察权和审判权双重控制为特点的检察制度。在现代民主法治国家，刑事诉讼制度不仅是追究刑事犯罪责任的制度，更是约束刑事司法权的制度。而约束司法权，在机理上离不开制约和监督。我国的检察制度，正是通过诉讼制约和法律监督双重权力的设定，形成了刑事诉讼制约和监督的双重约束机制。同时，起源于法国，经过苏联转换，包含和体现马克思主义国家学说、体现社会主义本质特点，以对警察权和法官审判权“双重控制”为特点的中国检察制度，也已初步建立起来。

诚然，中国法律监督机关，还担负着对其他国家工作人员的法律监督职责。根据公、检、法的职务分工，对国家工作人员职务犯罪行为的追究由检察机关行使。同时，人民检察院还有法定义务保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利等。这里都包含着法律监督。从前者看，虽然介入职务犯罪的追诉权不属于监督范畴，但检察机关在实施职务犯罪侦查的过程中，如果发现违法现象，就需要及时行使法律监督权，以督促国家工作人员纠正违法行为。以后者为例，人民检察院保障人民群众对国家工作人员违法行为的控告，同样包含着法律监督，检察机关有义务督促有关国家机关工作人员纠正其违法行为，保障公民的合法权益。

但是，我们没有必要也没有可能将诉讼制约渗透到一切公务行为。因为诉讼制约与主要刑事诉讼有关。在刑事诉讼以外国家工作人员职务行为的制约不可能再由检察机关实施。其他国家机关的权力制约可以通过其内部的机制实现。同时，由于在刑事诉讼中实现了制约和监督及对警察和法官的双重控制，可以说检察机关在保障我国宪法和法律完整和统一实施方面最重要的法治机制已经形成。而通过这一法治机制，可以间接有力地约束刑事诉讼以外国家工作人员的职务行为。这是我国检察制度最重要的特征。显然，在此基础上再把法律监督作为中国检察制度的本质特点，不但片面而且不合理。事实上，中国检察制度是由追诉制约和法律监督两个部分组成。仅仅强调检察制约和法律监督都不能体现中国检察制度的本质特点。中国检察制度的本质特点必然是由追诉制约和法律监督共同形成或追求的目标，这就是为保障宪法和法律完整和统一实施而对国家权力的控制。正是在这个意义上，我们把控权理解为中国检察制度的本质特点。中国检察制度也因此可称为控权型检察制度。

但是，在中国，以控权为本质特点的检察制度还没有引起足够的重视，诉讼制约和法律监督的制度还很不健全。一方面，在理论和实务中，人们对监督和制约至今仍不加区分。在2010年检察机关迎“两会”特别报道中，特别提到了“内部监督制约：提升法律监督的公信力”㉓。有的学者则把两者理解为目的和手段的关系，检察权的法律监督目的和控诉职能之间存在着内在的联系，诉讼是监督的主要手段，监督的目的在相当大程度上通过诉讼的手段来实现，等等㉔。把制约和监督相混淆的理解最直接的后果是在加强法律监督口号下，实际上却可能导致法律监督日益的虚化，或如有的学者所说“存在名不副实的问题”㉕。当法律监督和诉讼行为混淆，检察机关普遍、常态化地将法律监督等同于诉讼行为之时，法律监督所需要的手段和制度就不可能受到重视，而加强法律监督事实上会变成一种强化司法追诉的行为。但检察权是一种追诉权，加强追诉不能不使人联想到“严打”，而加强“严打”并不符合加强法律监督的本意。

另一方面，在检察实务中，用法律监督来理解诉讼制约，也导致诉讼制约长期得不到发展，比如，引导侦查问题，这其实是一个如何制约的问题，需要法律、法规进一步从检察制约的制度和细节上来完善。但在监督和制约不分的情况下，这种诉讼制约的努力往往会变成化解监督滞后性的问题，变成了“提前监督”或“事先监督”㉖。其实，法律监督作为一种监督行为，它的不同步、外在性等特点决定了它必然是事后的，而事后性正是法律监督的特点。因为违法行为只有在出现之后，才能够纠正，并在此基础上提出改进的措施。但我们在实践中借鉴法律监督的后果提出一些预防措施，并不能从根本上改变法律监督的事后性特点。解决这个问题的关键就是真正建立起事先、事后同步约束的检察体制，这就必须全面落实党的十七大“完善监督和制约机制”的精神，在加强法律监督的同时，严格实施诉讼制约，并通过诉讼制约和法律监督的完善，进一步优化检察权的配置，推进中国检察制度的改革。

注释：

①⑳韩大元、刘松山：《论我国检察机关的宪法地位》，载《中国人民大学学报》2002年第5期。

②谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

③⑭李征：《中国检察权研究》，中国检察出版社2008年版，第162、191页。

④有的学者指出：从职能的角度来说，检察机关的性质可以分为两类：一是国家公诉机关，二是国家法律监督机关。多数资本主义国家的检察机关属于前一种类，而社会主义国家的检察机关属于后一种类。见陈宝音编著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，第490-491页。

⑤⑥⑧⑨张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007版，第22、15、21页。

⑦韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版，第118页。

⑩郝钟银：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。

⑪张步文：《论人民检察院制度的改革和完善》，载《中国律师》1998年第8期。

⑫王迎曙：《检察机关在刑事审判中的两种职能及其关系》，载《西安政治学院学报》1999年第3期。

⑬有不少学者提出要取消现行的法律监督体制。如夏邦：《中国检察院体制应予取消》，载《法学》1999年第7期；崔敏：《关于司法改革的若干思考》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第62-64页；陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第131-216页。

⑮如谢鹏程教授认为，其他监督可以或者需要有地位差别，但并不意味着也不要求检察机关与受监督方和受制约方之间存在政治地位的高低差别，检察机关的权威来自法律监督的质量和合法性以及法律的设置，而不是来自检察机关具有或必须具备某种较高的法律地位或政治地位。参见谢鹏程文：《也谈监督、制约和制衡》，《检察日报》2008年4月30日。

⑯田凯：《法律监督的理性回归》，载王少峰主编：《检察制度理论思索与研究》，中国检察出版社2005年版，第111页。

⑰蔡定剑：《司法改革中检察职能的转变》，载《政治与法律》1999年第1期。

⑱傅宽芝：《加强检察机关对庭审监督的思考》，载《法学杂志》1996年第6期。

⑲唐素林：《“检察权”是法律监督权辨析》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2003年第1期。

㉑该法第五条规定：“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”不难发现，这些职权中，行使检察权涉及的对象均为明确、已经发生的刑事犯罪行，而法律监督的对象则是国家刑事司法人员的执法行为，之所以要监督，是为了防止其发生违法犯罪行为，故法律监督的对象，根本不是检察权的对象。

㉒《依法治国与廉政建设研讨会纪要》，载《法学研究》1998年第4期。

㉓《内部监督制约：提升法律监督的公信力》，载《检察日报》2010年2月11日。

㉔㉕李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第164、141页。

㉖见魏新建、朱德润：《河南淮阳：检察引导侦查获办案质量效率大丰收》，载《检察日报》2003年1月28日。

2011-01-01

蒋德海（1955— ），男，江苏溧阳人，华东政法大学政党理论研究所所长、教授。