论当前我国董事责任保险制度变革的困境与出路

仇晓光，单旭龙

(吉林财经大学法学院，长春130117)

论当前我国董事责任保险制度变革的困境与出路

仇晓光，单旭龙

(吉林财经大学法学院，长春130117)

从董事责任保险理论与实践的思路分析了董事责任保险制度存在的主要问题，并借此提出了当前我国董事责任保险制度变革的路径，以期对实现我国董事责任保险制度的国际化与本土化的有机协调有所裨益。

董事责任保险;制度变革;责任补偿;本土化

一、董事责任保险制度概述

董事责任保险作为一种特殊的职业责任保险，是指在董事或高级职员在履行职务过程中因其不当行为而对公司、股东或第三人产生民事赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级职员在因此进行抗辩时所支付的相关法律费用并代其承担相应的民事赔偿责任的保险。广义的董事责任保险还包括公司补偿保险［1］。本文所指的董事责任保险不包括后者。董事责任保险制度自20世纪30年代在美国产生以来，经过近百年的发展，已在世界范围内得到了广泛应用。在发展的过程中经历了低谷也有过高潮，时至今日，该制度在英美等国已经形成了成熟完整的体系，起到了应有的作用，实现了设计时预期的效果［2］。我国顺应经济发展的需要，也适时引进了董事责任保险制度。

二、当前我国董事责任保险制度变革的困境

一项制度能否起到其应有的作用，要看该制度本身设计是否合理和是否有发展该制度应有的环境。董事责任保险制度在我国近十年的发展过程中，该制度自身及其发展环境都遇到了很多阻碍［3］。

(一)董事的民事赔偿责任规则的缺陷

与英美国家相比，我国有关董事民事责任的法律还不够完善，相关规定还不够具体、全面。在国外，董事的民事赔偿责任是非常广泛的，投资者、公司雇员、股东、债权人、消费者等一系列主体均可对董事主张民事赔偿［4］。而在我国，能够提起董事民事责任赔偿的主体较为狭窄而有关法律的规定又比较模糊，致使相关法律规定有名无实，造成了权利人向董事主张权利时力不从心，且我国的法律制度中对董事民事责任的相关规定较之行政责任和刑事责任的规定十分薄弱［5］。在责任追究机制上，外国法律通常对此作了详细的规定，使权利人能够迅速、有效地主张权利，而我国在董事民事责任的追究机制设计上繁琐、复杂、效率低下，令一些人宁可放弃权利也不愿纠缠于繁琐的程序中，例如:新《公司法》中关于股东派生诉讼的相关规定，其复杂的前置程序难免使一些股东望而生畏［6］。

(二)董事责任保险合同的法律规定的实践困惑

由于我国董事责任保险是移植而来，其基本理念和具体制度设计上必然与我国的实际国情有一定冲突，而在我国开展此业务的一些保险公司通常是照搬外国的相关条款，对中国的具体国情和实际环境全然不顾［7］，以至于我国的董事责任保险合同中竟然出现破产人、被保险人配偶赔偿责任、性骚扰等我国根本不存在的一些制度和规定。由于英美法律董事应尽的义务远不止我国相关法律法规规定的董事的经营决策、诚信、勤勉等义务，而我国照搬英美法在董事责任保险合同中有关除外条款、不当行为、损失、告知义务等的规定使得该保险在我国的承保范围大大缩小，能够分担的董事风险也随之弱化，并且董事责任保险的保费往往超过预期的理赔成本，因此，实践中购买董事责任保险的公司非常有限［8］。我国有关董事责任保险合同的法规对其保费如何分担、是否设定免赔额等都没有明确规定，在实践中这些本应由法律明确界定和规定的条款就没有了准则，从国外的经验来看，对保费分担和免赔额不加规定的情况下，被保险人的责任可能被降至最低，其风险意识会大大减弱，甚至会出现消极怠工的现象，极易诱发董事和高级职员的道德风险。

(三)我国公司治理结构上渐趋失衡

1997年12月16日，证监会在《上市公司章程指引》的112条规定“上市公司根据实际需要，可以设立独立董事”。自此独立董事制度在我国上市公司中得到了广泛的发展，然而，引进该制度的初衷即完善公司治理结构、防止内部人控制的作用并没有得到很好的实现。究其原因是由于我国的独立董事制度不伦不类，既没完全移植美国的单层制模式，废除监事会，又没有借鉴日本的“如果公司设立独立董事则废除监事会，设立监事会则不得设立独立董事”的成功经验。我国公司治理结构中监事会和独立董事并存的制度使独立董事的地位非常尴尬，并且我国公司中一股独大的现象非常普遍，独立董事很难进行独立的监督，致使其进入公司内部管理公司的机会就大大减少，其承担的责任也就相应减少，从而降低了投保的必要性，并且在这种情形下，独立董事所承担的风险一般为罚款，而罚款又不在董事责任保险的承保范围之内，使为独立董事投保的必要性进一步降低［9］。在中小股东利益保护上，虽然新《公司法》规定了股东的直接诉讼和派生诉讼，但复杂的前置程序使得该制度的实际操作性不强，并且经过五年的发展来看，该制度并没有达到人们预期审定的目标，也就没有对董事和高级职员责任风险的增加产生重要影响。

三、当前我国董事责任保险制度变革的出路

面对上述如此众多的不足和缺陷，我国在发展董事责任保险制度时应当结合现有的经济环境、政治环境、法律环境，在吸收、借鉴外国成熟经验的同时，立足实际，制定相应措施，推动董事责任保险制度的健康发展。

(一)健全和完善董事民事责任赔偿体系及其追究机制

董事责任保险是法律依存度非常高的险种，国外的实践证明董事责任保险市场都是在法律完善之后才得到充分发展的，如英国在20世纪40年代就已经开展了这一业务，但直到80年代投保的还仅仅是那些在美国有资产的公司［10］。虽然近年来，我国的一些法律、法规对董事和高级职员的义务和责任有了相关规定，但并不完善。当务之急是加强董事和高级职员的法律责任方面的立法。首先，提高规制董事责任保险的法律的层阶，并使董事的义务和责任明确化、具体化，且扩大可对董事和高级职员主张权利的主体的范围。其次，增加董事和高级职员民事方面的责任［11］。最后，简化追究董事和高级职员责任诉讼的诉讼程序，提高诉讼效率。

(二)设计符合我国本土国情的董事责任保险法律规则

首先，应根据我国国情并结合外国现有的董事责任保险制度的一些特点进行具体规定:在保险费用的分担上，应明确规定董事必须承担一定比例;在保险金额上，应当规定免赔额，避免该制度引发道德危机。其次，在可投保的公司方面，应规定，非上市公司亦可投保，因为保险公司从盈利的角度出发不会只对上市公司发售责任保险［12］，正如美亚广州分公司特殊风险核保部负责人孙蓓华告诉记者:所有的公司都是我们潜在的客户，并不局限于上市公司，但是这不表示我们将门户大开，作为保险公司，在与对方签订董事责任保险时，必须严格筛选企业［13］。并且由于我国上市公司中具有国有股份背景的公司较多，使得该保险市场缩小，而非上市公司为该险种的发展提供了广阔的空间。再次，结合我国市场的实际需要，适度放宽承保的范围，对除外条款和除外责任进行重新设计和界定，废除我国不可行甚至根本不存在的条款。最后，修改《保险法》，增加相关条款，完善我国保险市场，营造我国保险业良好的环境和氛围，促进保险市场的成熟，为董事责任保险的发展提供大环境。

(三)加强对董事责任保险市场的监管

一方面，对独立董事制度进行调整和改进，让独立董事发挥其应有的监督作用并承担起相应的责任。另一方面，在中小股东权益保护上，要紧紧抓住股东派生诉讼这一救济方法，加强该制度的可操作性，使董事责任保险存在的必要性凸显。相对于保险公司，投保人对该制度的了解非常有限，在这种情形下，由于缺乏对该保险的监管，保险公司可能通过投机手段获得不当利益。为防范保险公司投机行为的发生，保监会应加强对该保险的监管。

(四)建立健全董事责任补偿制度

由于历史传统和现实环境的局限，我国公民不能像发达国家那样，可以获得充足的法律资源，正是由于这种缺陷的存在，使得我国的普法工作尤为突出，也使得一些制度在我国的推广更加艰难，如董事责任保险制度。当今的社会，具体实践对理论指导的依赖性越来越强，没有正确和先进理论的支撑，一个再好的制度在发展时也会显得苍白无力。故在理论界，应当加强对董事责任保险制度的研究，在理论上设计出符合我国现实的可行的董事责任保险制度并在该制度发展的过程中为其提供方向指引。在美国，董事责任补偿制度和董事责任保险制度都是董事和高级职员分散个人风险的行之有效的措施，我国引进董事责任保险制度已近十年，而董事责任补偿制度尚未在我国确立，如果建立董事责任补偿制度可以使二者相辅相成，更好地发挥各自作用［14］。

［1］ 石桐灵，刘铮.董事责任保险法律问题探究［J］.辽宁师专学报:社会科学版，2007(1):137－138.

［2］ 孙宏涛.美国董事责任保险市场研究［J］.江西财经大学学报，2009(4):41－46.

［3］ 李静.我国推行董事责任保险遇阻原因与拓展业务方略［J］.现代财经，2005(3):23－25.

［4］ 孙宏涛.我国董事责任保险市场发展的若干思考［J］.海南金融，2010(6):53.

［5］ 岳然.论独立董事责任保险制度在我国面临的困境及原因［J］.南方论刊，2007(4):50－51.

［6］ 周小舟，姚旷怡.浅析新《公司法》的缺陷［J］.长春工程学院学报:社会科学版，2007(3):17－19.

［7］ 孙宏涛.董事责任保险合同除外条款范围的合理界定［J］.法学，2010(6):105－112.

［8］ 孙宏涛.我国对董事责任保险的现实需求分析［J］.云南财经大学学报，2009(6):70－75.

［9］ 张运所.独立董事与监事会并存的协调性研究［J］.哈尔滨工业大学学报，2007(9):121—124.

［10］ 王毅青.英美公司法中董事及高管人员责任保险制度探讨［J］.金融实务，2005(11):40－42.

［11］ 孙宏涛.我国董事责任保险市场发展缓慢的原因及其解决路径［J］.保险职业学院学报，2010(3):20－22.

［12］ 李桂松.论荷兰的董事及经理人责任保险［J］.华东政法学院学报，2004(6):9.

［13］ 黄蕾.法律藩篱阻滞中国董事责任［N］.国际金融报，2004－08－11(2).

［14］ 王伟.董事补偿制度研究［J］.现代法学，2007(5):40－47.

Dilemma and solution of the boards liability insurance system transformation in our country

QIU Xiao－guang，et al.
(Law School of Jilin University of Finance and Economics，Changchun 130117，China)

As modern company system gradually sets up and company social liability’s legalization，directors liability insurance system emerges many dilemmas in practice.This thesis assays the main problems of directors liability insurance system from approaches both in theory and in practice，thus carries out the route for transformation of directors liability insurance system of our state，which in order to realize the benefit of internationalization and localization of directors liability insurance system in our state.

directors liability insurance;institution transformation;directors liability compensation;indigenization

D922.291

A

1009-8976(2011)02-0060-03

2011－03－08

2010年度吉林财经大学校级项目(项目编号:10XB16) 2011年度吉林省教育厅项目重点社科项目(项目编号:吉教科文合字［2011］第132号)

仇晓光(1981—)，男(汉)，长春，博士，硕士研究生导师主要研究公司法、金融法。