我国法条竞合的种类及适用原则

张飞飞

（中国海洋大学 山东青岛 266100）

我国法条竞合的种类及适用原则

张飞飞

（中国海洋大学 山东青岛 266100）

既然是法条竞合，就意味着符合一个法条的同时也符合另一个法条。我国以客体和其它标准混杂使用对犯罪进行分类，造成法条竞合的情形比较复杂。我国刑法中的法条竞合只有特别关系和吸收关系两种类型，补充关系是事实认定问题而非法条竞合问题。在法条竞合的处罚中，除法律有特别规定从重处罚外，我们只能按照特别优于一般，整体优于部分的原则进行处罚。

特别关系 吸收关系 补充关系

一、法条竞合的种类

法条竞合是一种非纯正的竞合，即这样的情况，从法律条文上看是满足了数个犯罪行为的构成要件，但实际上是首先要适用的那个刑罚法规定，排斥对其余规定的适用。[1]大陆法系国家的刑法理论中，对于法条竞合的分类存在大致相同的意见，仅在择一关系这一类型上存在着不同的意见。如李斯特认为，人们在文献和司法实践中习惯于从下列各点对表面上的法规竞合进行论证：1.特别性，即特别法优于普通法适用。2.吸收性，即被适用的法规吸收了其它法规。3.补充性，即对于保护法益只起辅助和补充作用的法规，只有在最初的不可能实现对法益的保护情况下始可适用之。4.选择性，即给法益以保护的构成要件，彼此相互排斥。[2]而约翰内斯·韦赛尔斯在其所著的德国刑法总论中认为法条竞合只在特别、补充和吸收关系中存在。我国的陈兴良教授承认选择关系是法条之间的逻辑关系，是一种法条竞合而非事实问题。

我们姑且把选择性关系放在一边来探讨我国刑法中的法条竞合。在我国，法条竞合问题比大陆法系国家要复杂的多，这是因为大陆法系国家以对个人、国家、社会的法益侵害为标准对犯罪行为进行分类，而在我国以客体和其它标准混杂使用，造成法条竞合的情形比较复杂。

下面分别论述法条竞合的各个类型。

（一）特别关系。特别关系在我国刑法理论中称为普通法与特别法的关系。如我国刑法第266条规定的诈骗罪与第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第224条合同诈骗罪之间是一种典型的法条竞合关系。这种法条竞合关系是一种“属”与“种”的关系。也就是说某种行为符合“种”的规定也必然符合“属”的规定。“种”的规定是对“属”的规定的一种细分。就像某种动物是老虎也是猫科动物一样。日本学者泷川幸辰把这种特别关系称为逻辑性的法条竞合。他认为，在特别关系中，特别规定要比一般规定优先适用的情况是从逻辑上决定的，是从事物的性质产生出来的当然逻辑，因而是逻辑性的法条竞合。[3]也有论者认为这是由构成要件要素的多寡所形成的法条竞合，称为横向的法条竞合。如刑法规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危害公共安全罪，以及非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪之间存在法条竞合关系是因为后罪有“特定的场所”这一超过的构成要件要素。[4]特别关系是刑法中一种典型的法条竞合类型，但特别关系的法律用语容易导致特别关系的泛化。我们来看两个法条。刑法第266条规定，“诈骗公私财务，数额较大的，处……，本法另有规定的，依照规定。”刑法第233条规定，“过失致人死亡的，处……，本法另有规定的，依照规定。”两个法条中均有“本法另有规定的，依照规定”的用语。但这却是法条竞合中的两种情形。前者属于特别关系的用语，而后者属于吸收关系的用语。而有论者却将这两种用语相混淆。认为业务过失中致人死亡的规定相对于刑法第233条是一种特殊规定，进而认为在此情况下，按照特别法优于普通法的原则，应当适用业务过失致人死亡的规定。其实这种观点是一种将特别关系泛化而将法条竞合单一化的表现。在中国刑法中，吸收关系是客观存在的，所以说刑法中的“本法另有规定”的用语，既有可能是特别关系中的特别法规定，也有可能是吸收关系中的整体法规定。

（二）吸收关系。吸收关系在我国刑法理论中称为包容竞合。它的含义指一个法条的构成要件完全包容了另一个法条的构成要件，以至于对一个行为的否定性评价包容了对另一个行为的否定性评价。

陈兴良教授在论述我国刑法中包容竞合大量存在的原因时认为过多的设置加重构成，将它罪作为本罪的加重构成，从而导致罪名之间发生重合。例如刑法第239条规定的绑架罪，将致使被绑架人死亡或杀害被绑架人作为加重处罚事由，规定了死刑，从而使我国刑法中的绑架罪与过失致人死亡罪和故意杀人罪发生部分法与整体法之间的竞合。[5]我认为，在这里陈教授忽略了法条竞合的前提，即一个行为。刑法第239条规定的绑架行为是一个具体行为，而“故意杀害被绑架人”的又构成另一个行为。绑架罪的成立并不以杀害被绑架人为必要。而交通肇事罪（致人死亡的情形）的成立以被害人死亡为要件，却始终又是一个行为所致。“使被绑架人死亡”的是一种过失行为，虽然按照目的行为论很难解释过失行为的行为类型性，但现在的通说普遍认为过失行为也是一种行为。即绑架行为是一种行为，因为绳子过紧或忘了给被害人喂饭等其它原因使被害人死亡的又构成了另外一个过失行为。所以这种设置的加重构成并不能放在法条竞合理论中来讨论。难点在于这里，结果加重犯中行为人实施了一个行为，比如说，甲强奸了乙，乙因为羞辱而自杀，对甲判强奸罪并从重处罚，这是我国刑法第236条规定的一种加重情形。但这并不符合法条竞合中的吸收关系，因为被吸收的法条是不存在的。退一步讲，如果自杀行为也构成犯罪的话，这样就不是一个行为的情形了。

吸收关系与吸收犯是不同的概念。在我国，吸收犯是指实施了符合构成要件的数个行为，其中的许多行为被一个行为所吸收而成立吸收行为一个罪名的犯罪。为什么许多行为会被一个行为吸收呢？这是因为往往许多行为是一个行为发展的所经阶段，或者许多行为是一个行为发展的当然结果。在中国，传统的观点认为存在三种情况的吸收，即重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。而吸收关系是法条竞合的一种类型，它始终以实施了一个行为为前提。这里的关键是我们如何来区分一个行为与多个行为。理论上存在自然行为单数与规范行为单数。自然行为单数可以按照自然科学上的因果关系来理解，即一定动作的量能产生一定的结果，便足以构成一个行为。而规范行为单数是一种评价意义上的行为，它可能由数个自然行为单数构成。比如强奸罪，里面包括强制脱衣、强制性交等许多自然意义上的行为单数。其过程中可能被害人的昂贵的衣服被扯坏，从而财产权受到侵害。人身权也受到了伤害。但这并不能按照吸收犯来处理，因为行为人的整个强奸行为是一个规范意义上的行为单数。

张明楷教授将吸收关系看成是一种特别关系。我认为特别关系是由于概念的逻辑性所造成的，而吸收关系是由于我国按照犯罪行为侵害的客体对犯罪进行分类造成的。这种区别可以由下列的例子中看出。

蛋（诈骗罪）→鸡蛋（合同诈骗罪）

衣服（交通肇事罪）→布（过失致人死亡罪）

显然蛋和鸡蛋的关系与衣服和布的关系不同。我们说鸡蛋是蛋的一种却不能说布是衣服的一种。只不过我们对衣服进行整体评价时包括了对布的评价。比如我们说衣服的保暖性好，这里的保暖性好必然也是对布的评价。

（三）补充关系。补充关系在我国刑法理论中称为偏一竞合。所谓补充关系，是指甲乙两个刑法条文之间，仅在不适用甲法条时，才有适用乙法条的余地。在德国补充关系表现为多种形式，如既遂犯对于未遂犯和预备犯补充，正犯对于预备犯和教唆犯的补充，实害犯对于具体危险犯的补充。我认为在我国刑法中不存在补充关系的法条竞合。既然是法条竞合，就意味着符合一个法条的同时也符合另一个法条。拿实害犯与危险犯的例子来说。我国刑法第114条与刑法第115条的规定就是危险犯与实害犯的对应。当放火、决水、爆炸等行为出现严重后果时直接适用第115条，未造成严重后果却有造成严重后果的危险时才适用第114条。也就是说行为符合第115条的规定便不再适用第114条的规定，反之亦然。这不符合法条竞合的基本特征。而既遂犯对未遂犯和预备犯的补充，正犯对于教唆犯和帮助犯的补充的情形，在我国刑法中也不存在。因为我国刑法将未遂犯与预备犯，教唆犯与从犯统一规定在刑法总则部分，在发生侵害阶段、参与形态不同的行为时只适用刑法分则的一条具体规定。对同一法益不同的侵害阶段，不同参与形态行为侵害的保护是用同一法条来完成的。这就否定德国学者Honig所谓的默示补充关系在我国的存在。结论是这样的，所谓补充关系的几种类型在我国只是事实认定问题，而非法条竞合问题。

二、法条竞合的适用原则

通过上文的分析，我国刑法中的法条竞合只存在两种情形，即特别关系和吸收关系。相应的对法条竞合处罚的适用也只能在这两种关系中讨论。

在吸收关系中，我认为应适用整体法优于部分法的原则。在交通肇事罪（致人死亡的情况）与过失致人死亡罪中，交通肇事罪是整体法，过失致人死亡罪是部分法。因为在致人死亡的情况下，对交通肇事的法律评价包括了对过失致人死亡的评价，致人死亡只是交通肇事的一个结果。对交通肇事罪的评价还包含了对违反交通运输管理法规的评价。基于此，立法者在两罪中设置了轻重不同的法定刑。

这里有争议的是特别关系中的适用的原则。按照常理来说，应该适用特别法优于普通法的原则。但是早在二十几年前冯亚东教授就提出了“在某些情况下重法优于轻法”的见解。张明楷教授现在仍坚持这种观点。“当一个行为同时触犯同一法律的普通法条和特别法条时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”[6]张明楷教授认为这里的特殊情况分为两种：第一，法律明文规定的场合。第二，“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有作禁止规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。[7]

我认为张明楷教授的观点与罪刑法定原则相悖。“刑法没有禁止规定”也就是说法律没有明文规定，既然法律没有明文规定就不得定罪处罚。现行的罪刑法定原则并不禁止对被告人有利的类推解释，可是这里的推定却是对被告人适用重法，并非对被告人有利。在法治社会的今天，我们奉行的原则是：对公民的行为如果法律没有禁止规定即允许，而对于国家的行为法律有规定才允许。主要目的是防止公权侵犯私权。而刑罚权的发动是国家行使公权力的一种体现，而且这种公权力的行使与公民的人权息息相关，一旦公权力不受限制公民的权利将会被赤裸裸的侵犯。

“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”仅仅是司法阶层的判断。由刑法第149条第二款的规定可以看出立法者也认识到了“罪责不相适应”的情况，所以在立法上规定要从重处罚。但对于其它没有规定从重处罚的情况，则要严格按照特别法优于普通法的原则处罚。我们不能仅凭司法者的主观判断而将行为人入重罪，因为这样做是司法权对立法权的超越，司法者自身也就成了立法者，这明显是在重刑思维下把公民的个人自由一股脑地给了司法者。[8]

三、结论

我国刑法中的法条竞合只有特别关系和吸收关系两种类型，补充关系是事实认定问题而非法条竞合问题。在法条竞合的处罚中，除法律有特别规定从重处罚外，我们只能按照特别优于一般，整体优于部分的原则进行处罚。

[1]（德）约翰内斯文·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂译.法律出版社，2008，P477.

[2]（德）冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.法律出版社，2000，P394.

[3]（日）泷川幸辰.犯罪论序说[M].王泰译.法律出版社，2005，P169.

[4]马凤春.论法条竞合的类型及其法律适用[M].法治研究，2009（12）.

[5]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].中国人民大学出版社，2006，P377.

[6]张明楷.刑法学（第三版）[M].法律出版社，2007，P372.

[7][8]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[M].法学研究，2010（2）.

The types of the lapping of legal provisions and applicable principles

Since it is the Lapping of Legal Provisions, it means that when it comply with one provision, it also comply with the other one. In our country, the object mixed with other standards are used to calssify crime, resulting in more complex situations. Our criminal law involves only two types of Lapping of Legal Provision: special relationship and absorptive relationship. Complementary relationship is the matter of fact recognization. In penalty, unless there are special laws prescribe severe penalty, we can only comply with these principles that speciality and entireness has priority over the generl and portion.

special relationship absorptive relationship complementary relationship

张飞飞（1988-），男，山东兖州人，中国海洋大学法政学院法律系硕士，主研方向：刑法。

2010-11-23