清末就地正法制度研究*(下)

张世明

(中国人民大学清史研究所，北京100872)

(续上期)

三、关于就地正法的争论

《清史稿·刑法志》说，停止就地正法之议于光绪七、八年由御史胡隆洵、陈启泰提出。其实不然，时间要早得多。同治八年(1869年)，亦即捻军起义失败后的第二年，御史袁方城便上章请求停止就地正法。作为正途出身的袁方城对于太平军兴后待用方亟、朝廷为解决财政困难大开捐纳造成的“但舍厚赀便膺方面”(60)现象甚为不满，主张对于参革人员以军营为捷径而夤缘保举情况加以整顿。清廷针对袁氏的奏疏下达过一道谕旨:“前因军务方殷，各该地方官拿获匪徒，即行就地正法。原属一时权宜之计。除现有军务地方仍准照办外，其业经肃清省分，遇有获案要犯，著仍照旧章，详由该管上司复核办理，以重人命。”(61)在大规模的“军务”结束后，朝廷自然想集权于中央，但众所周知，辛酉政变后慈禧在最初施政上惩于肃顺等人严苛结怨的覆辙，每多以宽大为治，不愿过分难为军功起家的疆臣。当时的御史袁方城地位资历尚低，直言政事就是其资本所在，也是积累政治资本的较好途径，但终究人微言轻，与当时作为全国督抚之魁的直隶总督曾国藩相比难望项背。是年五月，曾国藩奏陈:“直隶军务虽已肃清，而各匪余孽尚多，凶悍性成，最易煽动，必应迅速严办。若令地方官于拿获匪犯后，仍照例勘转，不特使犷悍之徒，久稽显戮。且羁禁解审，万一疏虞，转致凶犯漏网。请仍照奏定章程办理。”(62)同治十二年(1873年)御史邓庆麟再次上章，请求在军务肃清省份拿获盗贼土匪时，照旧例办理，恢复正常法制，停止就地正法。清朝廷将邓氏奏疏批交刑部核议。刑部十分为难，“各省军务虽早肃清，盗劫之案尚未止息。若速一律改归旧制，窃恐窒碍难行”，［13］P56不同意以有无军务来确定是否停止就地正法，主张把邓氏奏章咨行各省督抚，由各省根据实际情形决定是否停止就地正法，以复旧制。但各省督抚议覆的结果几乎完全一致，均反对停止就地正法的执行，主张有保留地继续适用。(63)除此之外，给事中王宪成、国子监司业孙诒经、侍郎鲍源深、夏同善等先后奏请复归分别首从旧制。刑部议核俟数年后察看情形，再行奏明办理。(64)由此可见，刑部的关注与言官的建言存在一定分歧，言官以中刑为重心，刑部其实也和地方督抚倾向于乱世用重典，但更主要的是从权力本位出发关注就地正法的程序问题。

光绪初年，“江宁三牌楼案”、“豫案”和“杨乃武与小白菜案”相继曝光，而且往往是前案未结，后案踵起，震动朝野上下。同治八年(1869年)、十二年(1873年)两次废除“就地正法”的奏章由于种种原因都被搁置了，但是在冤案错案接连发生的情况下，关于就地正法的存废之争再次被提上议事日程，御史们停止就地正法的奏章被再次送到御案前。光绪七年(1881年)七月，山东道监察御史胡隆洵率先上章，提出了将盗案刑律改复旧制的请求，揭开了关于“就地正法”大争论的序幕。胡隆洵奏章中提出同治年间“军务虽已渐平，而盗风未能尽息，执法者因时制宜，不得不留重典以绳之”，(65)现在“军务肃清已久，百姓相率归业。凡各直省兴养立教，诸政无不次第举行。是今日之天下，正国家培养元气之时也，复祖制而广皇仁，此时不容缓矣。”(66)在这份奏章中，胡隆洵并未直接就停止就地正法发表言论，只是建议废除咸丰初年的“强盗已行，但得财者不分首从皆斩”的规定，主张规复“盗犯分首从”的旧制。刑部对此问题却有着不同的看法，“查各省盗案向例系由该地方官申详该管上司，解省审勘，由该督抚分别题奏”，(67)由“大学士会同三法司详议，各该督抚俟奉准部覆，始行分别正法发遣”，(68)但自军兴以来，“因剿办土匪定有就地正法章程”，自此各省相沿，“即寻常盗案，亦不待审转复核，概行就地惩办。题奏之件，十无一二，而成例遂成虚设。”(69)刑部的结论是，“法贵去其太甚，事必急所当先，必欲复情有可原旧例，莫若将就地正法章程，先行停止”。(70)可见，刑部在这里左顾而言它，将话锋因势利导转移至要求停止“就地正法”的主张，而胡隆洵的上奏只是为刑部和中央重新获得死刑的覆审和决策权创造了一个舆论机会。

早在光绪五年(1879年)，鉴于“因军务吃紧，变通办理，乃各省遇有此等案件。有照例具题者，有声称照章就地正法，甚有寻常盗案，该州县拿获讯明后径行处决，随后始通详上司，备录供招送部者，办理未能一律。至职官犯罪，均应拟议具奏请旨遵办，今各省亦有先行正法者，办理殊觉纷歧，似非慎重刑章之道”，刑部奏准，“嗣后各省拿获马贼土匪，并伙众持械强劫案件，如实系距省窎远，解犯中途堪虞，就近解归该管府道覆审明确，免其解省。由该管道府核明情罪，禀候督抚批饬就地正法，按季汇案具奏。俟盗风稍息，仍照定例办理。其余距省较近州县，获有前项案犯，并职官犯罪，该地方官务须申详该管上司，解省审勘，由该督抚分别题奏，俟奉旨后再行处决，以重人命而慎刑章。”(71)光绪五年(1879年)的这项决定即是后来经常提到的《就地正法章程》，全称为《各省拿获土匪并强劫盗犯就地正法章程》。仔细分析这段文字，光绪五年的就地正法章程旨在规范划一程序细节而非取消就地正法之制。

但经过两年的通行，章程并未起到任何的效果，刑部作为最高的司法机关处于相当尴尬的境地。“迄今数年之久，各直省就地正法案件，每岁犹不下数千百人。其中法无可宥者，固所必有;情有可原者，亦难保必无。”(72)“各省既不按例题奏，而供招又或并不咨送，是否难宥，抑或可原，臣部无从得知，又复何从核办。”(73)刑部认为，御史胡隆洵所奏，“举从前成例，即予规复，亦属空言无补”，乃幡然变计，直接主张将就地正法章程先行停止，即:“请饬各省督抚将军都统府尹体察地方情形，将伙众持械强劫案件，仍照成例，解由该管上司覆勘，分别题奏请旨，不得先行正法，迅速妥议具奏，统俟刑部汇核办理”。(74)刑部意见遭到所有封疆大吏的反对，各省督抚几乎异口同声强调自己所治地方的特殊性，表示各自辖地不宜停止就地正法。例如，直隶总督李鸿章便复议认为，非将直隶地方“情重之马贼、海盗、枭匪、游勇，审明就地正法”(75)，不足以维持地方秩序。与李鸿章所持理由相似，两江总督左宗棠与江苏巡抚卫荣光亦联衔核议江苏不能停止就地正法，从地理环境和社会效果出发，要求对江苏的伙众持械抢劫情重案犯、江洋巨盗、游兵散勇、积匪盐枭仍然继续适用就地正法章程。吉林将军铭安、署盛京将军盛京户部侍郎恩福、山东巡抚任道镕、安徽巡抚裕禄、广西巡抚庆裕等亦相继表示，盗风未息，就地正法章程一时尚难遽复旧制。

光绪八年(1882年)二月，御史陈启泰呈递奏折云:从前发捻未平，匪徒蜂起，自不妨权用重典。今海内晏然，几十二年矣，百姓相安，元气未复，休养生息，正在斯时，分别首从之例，纵未能据议改归，而就地正法之章，何不可先行停止?应请饬令仍照旧例解勘，分别题奏，以重刑宪，毋令地方官吏久擅生杀之权，庶人命不至草菅。(76)在地方督抚纷纷复奏就地正法章程骤难停止之际，〛陈启泰挺身而出，拍案而起，对地方督抚不规复旧制的原因进行了剖析，一针见血地揭示了就地正法带给社会的危害，极言就地正法章程流弊甚大，请饬停止。尽管陈启泰奏折出台经过和幕后推手已不可考，但显然表明了中央政府部门对于地方督抚异口同声的合谋不肯默尔以息的态度。继陈启泰之后，御史谢谦亨也疏请停止就地正法。(77)谢疏从三牌楼案入手批评就地正法章程的负面效应，然后以退为进，避开督抚的咄咄逼人锋芒，分析造成冤抑的原因，紧扣章程设立与军务的关联，釜底抽薪。因为既然就地正法本是为军务而设，那么各省的就地正法之制存废，当以各省现在有无军务为断，笔触极为老辣，令督抚借故延拖的理由不攻自破。该奏疏提出一分为二的务实区别处理方式:章程本为军务而设，仍应分别有无军务省份，核实办理。

光绪八年二月，清廷谕令刑部将陈启泰的奏疏汇入各省覆奏御史胡隆洵折一并妥议具奏。光绪八年四月，刑部综核所有条陈权衡利弊之后，提出了一个限制性意见:嗣后除甘肃省现有军务，广西为昔年肇乱之区，且剿办越南土匪，以及各省实系土匪、马贼、会匪、游勇案情重大，并形同叛逆之犯，均暂准就地正法。仍随时具奏，备录供招咨部查核外，其余寻常盗案，现已解勘具题者，仍令照例解勘，未经奏明解勘者，统予限一年，一律规复旧制办理。倘实系距省窎远地方，长途恐有疏虞，亦可酌照秋审事例，将人犯解赴该管巡道讯明，详由督抚分别题奏，不准援就地正法章程，先行处决，以重宪典而免冤滥。(78)光绪八年(1882年)关于“就地正法”的刑部章程，是对于光绪五年(1879年)《就地正法章程》的一个限制章程。在这一章程中，首先规定了一个全面取消就地正法的过渡期限;其次，规定了适用空间效力的例外(甘肃和广西)以及各省暂时适用就地正法的对象例外(即土匪、马贼、会匪、游勇，案情重大，并形同叛逆之犯六种情况)。这个章程所规定的六种情况语系浑括，收缩性较大，削弱了其可操作性，办理终鲜依据，因此后来各省纷纷又报请制定省例性质的就地正法章程。另一方面，这一章程虽然对于就地正法之制判决为“斩监候”，但六种适用对象的例外情形其实消解了所谓一年的过渡期限，使就地正法成为年复一年的“老缓”。晚清中国如同李贵连所说内忧外患，是“军务”不息的年代，也是“土匪、马贼、会匪、游勇”杀而不绝、愈剿愈盛的年代，因此，就地正法停止之期便只能是河清难俟而已。刑部在复奏该章程时所谓“未便以一时权宜之计，视为经久不易之常”的就地正法，竟然最终构成自食其言的历史吊诡之态。

光绪八年关于就地正法存废之争在清朝统治者上层波及面最为广泛。此后，在光宣之际，争执仍然不绝如缕。光绪二十四年(1898年)九月，戊戌变法失败，光绪帝被囚禁。再度垂帘听政的那拉氏发了一道谕旨:盗案首从虽同一犯法，究属稍有区别，应如何网开一面，稍施法外之仁，著军机大臣会同三法司妥议具奏。军机大臣和三法司复奏:“就地正法章程，乃一时权宜，并未纂为定例。各省地方官，惮于解勘，借图简便，草菅人命，恐所不免。嗣后除现有军务省份及实系土匪马贼会匪游勇情节较重者，仍暂准就地正法外，其余寻常盗案，著一律规复旧制办理。”(79)宣统元年四月，御史吴纬炳又一次上章请求停止就地正法。宣统年间关于就地正法存废争论的一个重要特征在于，就地正法存废之争不仅关涉乎祖制问题，而且与外国在华列强势力因素和西方民主制度的考量相关联。存废双方亦均以此作为立论的加强证据。宣统元年冬十月，针对内阁会议政务处核覆本部奏议御史吴纬炳奏寻常盗犯请照例勘解一折，署两广总督袁树勋奏称:“粤东盗匪与他省情形迥不相同，其丑类之多，凡会匪土匪游勇无一不备，近且有革党窜入其间，隐相勾串。上年西江商轮被劫，外人竟欲派兵，夺我捕权。现正严饬缉捕，办理断不宜松劲。一经规复旧制，则自州县而府司，自府司而院，逐层审转，至接奉部覆正法，总在半年之外，迟之又久，匪徒将何由知儆。……应请暂缓规复旧章，仍照历年变通章程。凡盗匪之罪应立决、与现定部章相符者，一律就地正法。”(80)宣统二年十二月，河南巡抚宝棻在表示反对意见时也奏称:“若并就地正法章程一概取销，则匪党无所顾忌，地方益将不靖，”因此主张“不可侈言高远，以误大局。”(81)1909年10月14日广东咨议局正式成立后，陈炯明即以咨议局常驻议员、法律部审查会会员、咨议局议员研究会成员的身份，积极地利用议会讲坛，为改良社会、兴利除弊目标而奋力疾呼。在1909年11月广东咨议局第一次常年会上，陈炯明提出了《停止就地正法议案》，并指出:“就地正法章程原非国家刑典，乃属省例，因咸丰三年盗贼滋炽，权济一时，日久相沿，流弊最多。……今日办盗情形多与部章出入，流弊益甚。”［14］P19西方法制资源被用为反观中国现实的参照系。

这场争论持续了近四十年，焦点集中于存废与否以及存废的方式上。在这场争论中，形成了明显的中央和地方两派。中央以刑部和御史为主，地方则是各省督抚。在就地正法的争论中，存废双方争论的焦点主要集中在国命、民命、王命三方面问题。在这里，所谓国命问题，即是指就地正法的存废与治盗等国家统治稳定的权衡;所谓民命问题，即是指民众生命权益与解费等司法成本节约之间考量;所谓王命问题，即是指中央与地方在王命所出和承宣王命之间权力的分割。

光绪八年刑部《遵议盗案就地正法章程拟限停止疏》就用将近一半的篇幅综述各省复议的这种理由:“查现在覆奏各省份，直隶称西北临边，东路滨海，时有马贼海盗勾结为患，张、独、多三厅，广袤千数百里，匪徒肆行无忌，西南为枭盗出没之区，去年夏间，热河孙振邦等聚至百数十人，盘踞围场，狡焉思逞，虽经擒斩多名，匪首迄未就获。奉天称海疆尚未大定，腹地有遣散未尽之游勇、从前漏网未获之余匪。黑龙江称时有马贼什伯为群。陕西称抚回罔知法纪，江湖等会，党羽动至百数十人之众。湖南北称遣撤勇丁，抢劫为生，刀痞哥会，层见叠出。山西称口外界连新疆，为马贼游勇出没之所。上年四月，叠有白昼肆掠、戕官夺犯重案。山东省称西南为捻幅渊薮，东北滨海，时有马贼枭匪出没。安徽省称降众散处，不一而足，各处撤勇，纷至沓来，哥会斋匪等项，靡地蔑有。广西省称昔年肇乱之邦，犷悍成风，漏网巨憝，欲图起事。广东省称结党拜会，任意横行，甚至倚他族为护符，居山林为窟宅，上年有田冠得等纠众起旂，谋为不轨。四川省称啯匪会匪枭匪，寔繁有徒，加以游勇散练，动多勾聚。江苏省称滨临江海，口岸繁多，华洋辐辏，奸宄溷迹。河南省称归陈南汝光各属，逃捻余孽尚多，河陕汝一带，山径丛杂，游勇劫夺，所在皆有，河北情形亦复如此。江西省称，斋匪土匪焚劫杀人，遣散游勇聚众抢劫之案，尚未尽绝。云南省称变乱垂二十年，始就肃清，外匪内奸，时相煽诱，风气所趋，尚难骤改。贵州等省，虽未覆奏到部，而与业经覆奏各省份壤地相错，情形当不甚相悬。”(82)且不论市言成虎，何况地方督抚在治盗问题上亦的确可谓气盛宜言，刑部对此既不能表示异议，也不想对此矫然表示异议，因为双方在治盗问题上具有共同的目标，用刑部在该疏中的表述言之，即:督抚所奏“自系寔在情形”，与刑部“亦且不谋而合”。在就地正法存废的争论中，尽管刑部和御史可以使用“但书”加以否定，但毕竟力度有限，地方督抚其实在这场争论的理据和气势上均占据上风。

四、就地正法在晚清无法取消的原因

在德国法中，比例原则(在德语中称作Grundsatz der Verhältnismäβigkeit，译成英文为the principles of proportionality)被誉为行政法的“皇冠原则”，犹如“诚信原则”在民法居于“帝王条款”之地位。比例原则按照一般的理解，是求取手段和目的协调，即“国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量”。在比例原则下，严格禁止一切为达成目的不择手段的国家行为。按照通说，比例原则有广狭两义之分，广义比例原则包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。此种划分方法源自德国1958年的药店判决。维时巴伐利亚州颁布“药店管制法”，以避免药店间之恶性竞争而有助于人民身体健康之维护为由对开业加以限制，规定以市场有无需求(亦即市场上的药店数目是否已经过多)为入业申请案的准驳要件。德国联邦宪法法院在该案判决中认为，关于国家对工作权的管制，须区分为“职业行使之有关管制”、“主观的许可要件”与“客观的许可要件”，且国家所为的干涉强度系依如上顺序逐级而上，从而建立了“区分阶段理论”，依次审查对于职业自由的管制手段的“适当性”、“必要性”及“比例性”原则。以后的法院审判实务遂将这“三阶理论”发展成为比例原则的内容，也称三项“构成原则”。其中，适当性原则又称"妥当性原则"，指采取的措施(手段)有助于或能够达成目的，且措施(手段)正确。此原则偏重“目的取向”上的要求。必要性原则，亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等，它是指行政机关或立法者在有多种方式达到同一目的时，在不违背或减弱所追求目的的效果的前提下，应尽可能地选择损害最小的方法，是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题。狭义比例原则，亦称为相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则或均衡原则，是指一个公权力措施虽然有必要，但该措施不得与所追求的目的失去比例，或是手段必须与所追求的目的具有适当之比例关系。简言之，公权力行为所带来的害处，不可超过追求其目的所带来的好处。公权力在追求社会利益的过程中难免带来不法利益的情形，狭义比例原则要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此受到的损害，或者说做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益而言，要合算得多，在人民可以合理忍受的程度内，否则公权力的行使就有违法、违宪之虞。适当性原则和必要性原则必须以遵循法定目的为前提，而狭义比例原则并不受预定目的的限制，在当追求目的之手段造成副作用过大、严重侵及基本权利时，可以放弃目的追求。德国学者洛塔尔·希施贝格认为，适当性及必要性原则是以“实在”的“目的——手段”关系为前提，但“比例性”原则则摆脱了这种“实在因果律”，升到“价值判断”的层次。必要性和适当性是偏向适用经验法则，而狭义比例原则则偏重价值取向。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，使手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。所以，狭义比例原则调整的关系实际是一种“目的与目的”间的关系，希施贝格教授称其为“目的使手段正当化”。(83)德国学者彼得·莱尔歇对此“三阶理论”的主流观点表示质疑，认为适当性为必要性之前提，在决定必要手段必以所有适当手段作为考量，适当性原则已经包含于必要手段考量中，因此，仅须就必要性原则和狭义比例原则之划分即可。此种所谓的“二分法”认为:必要性和合比例性之所以能够成立，本质上是以适当性为前提，因而无须再定一个原则作为前提;适当性原则无异是必要性原则及狭义比例原则的附属物，不具有太多实际功能。在美国，法院判决亦常表现出比例原则的思想，唯名称稍有不同而已，或称“较缓和的手段”，或称“较缓和的选项原则”，所以有学者将这种比例原则称为存在于人类心中的自然法则。

尽管比例原则如前所述属于现代大陆法系法学的重要理论，但这种关于手段、目的和不同法益权衡的考量其实晚清就地正法的争论中也涉及到。在治盗的目的和就地正法的手段之间，适当性、必要性和目的性诸多层面被纳入讨论的视域。元代陈天祥曾这样论述说:“国家之与百姓，上下如同一身，民乃国之血气，国乃民之肤体，血气完实则肤体康强，血气损伤则肤体羸病，未有耗其血气能使肤体丰荣者。是故民富则国富，民贫则国贫，民安则国安，民困则国困。”(84)《尚书》中“民惟邦本，本固邦宁”(85)的思想对于中国历代统治者均是警世恒言。国脉与民命休戚与共，国计与民生实相维系，本国之安危恰在于民心之向背，所以清朝统治者标举“惟以一人治天下，岂为天下奉一人”，以勤政爱民为鹄的。当然，表达与实践并非一事，而且中国古典解释理论尤其强调“以意逆志”，在许多情况下，统治者所极力宣扬的政治口号其实反映了该方面存在缺陷和应该加强的改进空间，否则其便不会如此大张旗鼓加以号召。易言之，这种政治口号应该加以“反解”、“逆解”方能发现弦外之音。国家的生命在于统治的稳定，这种稳定是以个体的民命为代价和基础。国命固然与民命存在统一性，但两者在特定情势下也存在矛盾。任何国家都如道格拉斯·诺思所说具有“暴力潜能”，标榜“恭承民命”的统治者为了维系统治的稳定这一基础需求，往往以民命作为牺牲的代价，表现出嗜血的面相，所谓通过慎恤民命达到“明刑弼教”只是在统治稳固基础上或者为了统治长期稳固而追求更高一层自我实现的需求。在晚清就地正法的争论中，镇压反政府活动以维持统治稳定和慎恤民命的程序考量两两相较，前者无疑是当务之急，而后者则不得不暂置为缓图，为等而末者也。

在18世纪中国的人口大爆炸之后，“四万万同胞”这一庞大的数目字对于道光以后的清帝国配置性资源的结构失调无疑影响至巨。这种人满为患的格局造成民不聊生，更使得在命运沼泽中煎熬挣扎的黎民百姓的命价贬值。吴思在《血酬定律》这样写道:“一般来说，物质资源都是‘身外之物’，但是，随着资源的匮乏程度逐渐逼近甚至突破维持生存的底线，身外之物便逐渐演变为‘等身之物’，成为性命所系的‘命资’，可以提供‘命资’的生产资料则是命产。在资源瓜分完毕的社会格局中，维持生存的底线是一条血线。血线之下，各种物资都获得了命资的意义，一碗饭可以延续一天的性命，一杯水也可以等于一条人命。突破血线必定导致流血，要么自己失血折命，要么博命威胁他人，劫夺活命之资”。［15］P34-35民惟邦本，然而食乃民天。在土地作为农民安身立命的根本、“命产”成为物质极端匮缺下，“要钱没有，要命有一条”的庞大无业流民群体衣食不周，谋生乏术，最后往往走上以性命博取命资的活路，落草为匪，视死如归地干起刀头舔血的营生。吴思所谓血酬，就是为保存生命愿意付出的费用，亦即是涉及生命的报酬，代表着生存资源的交换关系。正如吴思所说，在维持最低生存底线失守的社会里，官与匪的界限难以划分清楚，土匪和良民的界限也同样很难划清。在清朝与太平天国起义军的殊死搏杀中，玉石俱焚、生灵涂炭就是当时人命如草芥最为明显的例证。正是这样，中国有“宁为太平犬，无为离乱人”(86)之说。许多军功发迹者血染红顶，杀人好像切瓜砍菜，即便曾国藩也如黄仁宇所说是在对付大数目字而无暇实现数目字管理时期的历史经纪人。

曾国藩在湖南大开杀戒的时候曾经这样坦露自己的心迹:“湖南会匪之多，人所共知。去年粤逆入楚，凡入添弟会者，大半附之而去，然尚有余孽未尽。此外又有所谓串子会、红黑会、半边钱会、一股香会，名目繁多，往往成群结党，啸聚山谷，如东南之衡、永、郴、桂，西南之宝庆、靖州，万山丛薄，尤为匪徒卵育之区。盖缘近年有司亦深知会匪之不可遏，特不欲其祸自我而发，相与掩饰弥缝，以苟且一日之安，积数十年应办不办之案而任其延宕，积数十年应杀不杀之人而任其横行，遂以酿成目前之巨寇。今乡里无赖之民，嚣然而不靖。彼见夫往年命案、盗案之首犯常逍遥于法外，又见夫近年粤匪、土匪之肆行，皆猖獗而莫制，遂以为法律不足凭、官长不足畏也，平居造作谣言，煽惑人心，白日抢劫，毫无忌惮。若非严刑峻法，痛加诛戮，必无以折其不逞之志，而销其逆乱之萌。臣之愚见，欲纯用重典以锄强暴，但愿良民有安生之日，即臣身得残忍严酷之名，亦不敢辞;但愿通省无不破之案，即剿办有棘手万难之处，亦不敢辞。”(87)中国古代一直认为杀人是“阴事”，清代州县在正常年景处决人犯时，州县官都要到城隍庙拈香，回到县衙要举行排衙仪式。而在镇压太平天国起义期间，恰如胡林翼所说“盗贼充斥之时，非比叛国叛藩，可以栖隐。非我杀贼，即贼杀我”，(88)经世之学演为内战中血腥的“杀人之业”。清朝皇帝和臣工在文牍字里行间多有杀气腾腾之势，往往秉持“当杀不杀，大乱乃发”的观念，认为狠心惩治才最大的“仁”，即胡林翼所谓的“以杀人之政，行其不嗜杀人之心而归于以生道杀人”(89)理论。按照曾国藩就地正法的算术公式，这些应杀不杀之人如果不加以消灭，则会有更多的生灵罹祸，因此其杀人乃旨在活人，收益大于成本，是“必要的恶”。在太平天国起义军在湖南最为活跃时期，宁远知县刘如玉在咸丰二年至五年期间自称共计“杀匪一千二百四十七名”，不仅行事与杀人成圣的曾国藩如出一辙，而且所言亦与曾国藩酷似绝伦，曰:“卑职莅任之初，即有匪患，捕获正法。初亦恻然不忍，嗣闻零陵胡令(90)之言‘我辈有杀人之事、无杀人之心’，揆诸本怀，聊用自慰。……每当讯有确供，辄念‘今日不杀此人、必致他日数十百人皆罹其害’”。(91)张之洞在主张就地正法理由时也指出:“窃谓抚良民，则以煦媪宽平为治;惩乱民，则以刚断疾速为功。地方官果能于讼狱赋敛时，存恺悌之心，不以敲扑拖累，使良儒困毙于无形，则一省之中，一年之内，所全活者，已不下数百千人，正不在稍缓此数十强暴匪徒之死，而后为慎重民命也。”(92)这从一个侧面反映了地方官员对于民命价值的损益计算逻辑。

福建和广东地区的宗族械斗自清代中叶就是政府所严厉弹压的重点所在，当时的“恭请王命先行正法”和晚清“就地正法”均与此存在高度关联性。这在前面的论述中已经进行了笔者力所能及的分析。咸丰九年(1859年)九月，咸丰帝在北京玉泉山清音斋召见前来陛见的福建布政使张集馨，问起福建械斗的情景。这段君臣对话记录见于张集馨《道咸宦海见闻录》。其略云:

皇上问:“械斗是何情形?”

张答:“……大姓欺凌小姓，而小姓不甘被欺，纠数十庄小姓而与大族相斗。”

皇上问:“地方官不往弹压么?”

张答:“臣前过惠安时，见械斗方起，部伍亦甚整齐。大姓红旗，小姓白旗，枪炮刀矛，器械具备。闻金而进，见火而退。当其斗酣时，官即禁谕，概不遵依。……”

皇上问:“杀伤后便如何完结?”

张答:“大姓如击毙小姓二十命，小姓仅击毙大姓十命，除相抵外，照数需索命价，互讼到官。……”

皇上问:“命价每名若干?”

张答:“闻雇主给尸亲三十洋元，于祠堂公所供一忠勇公牌位。”(93)

关于福建和广东地区宗族械斗的原因非常复杂，主要是肇因于资源争夺，简单地可以分为三类，即:争土地、水利;争墟市、码头;争风水、坟场。宗族械斗固然通常导致资源的虚耗和普通族人的贫困化，时人所言“一斗而富者失富，再斗而富者转贫，三斗而贫者流离死亡”，(94)正谓此耳，但或谓贫困之至而以命相争则不免识见褊狭粗陋矣。从曾在同光年间历任广宁、四会、南海等县知县的杜凤治在日记中可以看出，粤省土地肥沃，物产丰富，谋生不难，但盗贼多，乞丐少，为盗贼者非尽贫苦人。征诸张集馨《道咸宦海见闻录》，械斗后对于尸亲赔偿的命价三十洋元(西班牙银元)，我们只能推断当时的人命“价格行情”走低是宗族械斗泛滥的推波助澜的因素之一，因为命价的低廉使宗族械斗的成本降低，当时闽粤地区司法审判案件所反映的械斗后买人顶凶风气盛行也是同样道理。正是由于在商品化程度较高的闽粤地区人命不值钱，在宗族械斗中被杀者命贱如草，死后尸亲所获赔偿命价菲薄，遇到官方缉捕时买人顶凶所费无几，故而出现道光年间姚莹描述的“一日之中或十余命，一岁之内伏尸盈千，剖腹刳肠，莫形凶惨。四效近地，皆为战场”(95)之场景实不足为奇。除当时对宗族械斗照土匪例不分首从一律就地正法外，晚清闽粤地区实行的就地正法章程所打击另一活动“贩卖猪仔”其实也反映了这种令人唏嘘的残酷现实。命价的低廉既造成械斗、贩卖猪仔等违法行为对于生命的漠视，进而导致就地正法在闽粤地区长期存在，同时也使地方官员在主张和实行就地正法之制过程中，潜意识地降低了对于生命价值的敬畏程度。用前述“比例原则”来衡量，其间的法益权衡不能说没有问题。梁启超作为广东人，对于家乡情形自然见闻较切，其在《李文忠公事略》中有这样一段文字批评李鸿章的市侩气息，我们可以从中看出当时地方官从官僚本位出发在法益权衡上出现偏颇绝非偶然:

李鸿章之督粤也，承前李瀚章、谭钟麟之后，百事废弛已极，盗贼纵横，萑苻遍地。鸿章至，风行雷厉，复就地正法之例，以峻烈忍酷行之，杀戮无算，君子病焉，然群盗慑其威名，或死或逃，地方亦赖以小安。而其最流毒于粤人者，则赌博承饷一事是也。粤中盗风之炽，其源实由赌风而来，盗未有不赌，赌未有不盗。鸿章之劝赌也，美其名曰:“缉捕经费”，其意谓以抽赌之金，为治盗之用也。是何异恐民之不为盗而以是诲之，既诲之而复诛之，君子谓其无人心矣。孟子曰:“及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。”夫不教而刑，犹谓罔民，况劝之使入于刑哉!扬汤止沸，抱薪救火，其老而悖耶?不然何晚节末路，乃为此坏道德、损名誉之业，以遗后人也?或曰:鸿章知赌风之终不可绝，不如因而用之，以救政费之急。夫淫风固未易绝，而未闻官可以设女闾;盗风未易绝，而未闻官可以设山泊。此等义理，李鸿章未必不知之，知之而复为之，则谓之全无心肝而已。［16］P114

在就地正法的争论中，刑部和御史最为充分的反对就地正法存续的理由就是:一旦出现错杀，“则死者不可复生，断者不可复续，覆盆之枉，昭雪无从”。(96)地方官员的心灵天平上实际将慎恤民命看得比节约解费更轻，这一点在光绪二十四年的上谕中被一针见血地戳破。该上谕云:“就地正法章程乃一时权宜，并未纂为定例，各省地方官惮于解勘，借图简便，草菅人命，恐所不免。”(97)由于慎恤民命乃不容置疑的常伦，相形之下以解费困难为由主张保留就地正法权力显然难于立足，所以地方官员在争论中一般都避开锋芒，将解费赔累与基层治盗积极性、捕务之废弛等归拢起来证成己见。李鸿章在其主张保留就地正法之制的奏折中就讲到了“逐级审转复核制”已不能适应时世要求的若干方面，并与“就地正法”进行了比较:“若复辗转迁安，久稽显戮，不特解审在途，羁禁在狱，虑滋事变，而被害商民只见其犯法，不见其伏诛，殊不足以平怨愤而儆效尤。”(98)在这一点上，四川总督丁宝桢对此也有着相同的认识，他认为:“川省自办理就地正法以来已历年所，盗案尚未尽绝，一旦改归旧例，照常招解，则拖累繁费，势所不免。诚恐地方官力难赔累，讳饰消弭，迨发觉严参，地方业已受害，殊非除暴安良，辟以止辟之意。”(99)

按照一些研究政治制度史学者的观点，中国古代中央集权体制在清代发展到高峰，其重要表现就是形成了大小相制、内外相维的成熟完整的政治体系，形成了以“达权”、“分寄”为特征的封疆大吏制度。“大小相制”，即统辖和分权，通过统辖关系以大制小，通过分权关系以小制大。“内外相维”即“外则统之以督抚，内则综之以六部”，(100)在权力分配上实行综理与分寄的结合:中央以六部综理最高行政之权，此为“部臣守经”;外则将治理地方之权分寄于督抚，此为“疆吏达权”。［17］由于中国自秦朝以后长期是中央专制集权国家，所以国内外学者用分权体制来概括当时的中央与地方的内外相维便不甚恰当。从法学角度而言，按照权力来源加以划分，联邦制和地方自治制是“分权”的制度，邦联制和中央集权制则是“授权”的制度。基于此，民国学者罗玉东持“散权”说，将“散权”与“分权”加以界分，这是很有道理的。其所谓散权指政权原属君主，君主不能运用而散于地方当局之手。分权则是地方政府用法律从中央分得一部分权力，而中央除去此项分于地方之权力外，其统治地方之权仍然存在。［18］清制，政行于外，则督抚操其要;政成于内，则部臣握其枢。在常规情况下，督抚职权大体维持在察吏理财治安诸方面，一般不会发生权力扩张，但在非常情况下，由于皇帝与内廷难以直接了解下情，督抚就可以奏折以请旨方式获得办事权，即超出例行公事的“事权”。易言之，地方督抚的权力源自皇帝的授权，负责承宣王命，但具有通过请旨获得的行动空间。这表明该体制存在一定的弹性和发展余地。在日常例行化过程中，这种体制本身就处于不断的结构化过程之中，而在太平军兴后，原有的统治机器许多都被打乱，为了敉平动乱，清朝统治者不得不动用一切可以动用的资源，赋予地方督抚“就地筹饷”的财政权、“就地正法”的司法权等一系列事权。如曾国藩、左宗棠、李鸿章等地方督抚正是依靠这些事权成就了其将太平天国镇压下去的事功，使清政府危而复安、摇而不坠。但这种对于清王朝等同再造重生的事功使中兴名臣在朝廷具有举足轻重的话语权，出现曾国藩所说的“疆臣之权日重”的权力格局。曾国藩等固然一再表示对于朝廷的忠心耿耿，但这种权力格局不是徒托空言可以去嫌释疑的。在康雍乾时期，罪关骈首，出入匪轻，虽封疆大吏亦无专杀之权，生杀予夺乃天子之特权，是即所谓征伐必自天子出、“生杀予夺惟予一人”，非经刑部不得勾决，非经天语不得行刑，而晚清的就地正法之制使承宣王命的行动空间与作为此行动空间权力来源的王命产生严重的矛盾。在杨乃武与葛毕氏一案中，舆论哗然，朝廷也真真切切感受到“今日之督抚，即前代之藩镇，责位固不可不专，事权亦不可过重”［13］P4240，遂抓住时机，先后下达十三道谕旨直接驱使案件的复审直至昭雪，通过具体案件敲打地方督抚，以此昭示朝廷的意图与决心。御史王昕光绪二年十二月二十七日所呈“承审要案之大吏瞻徇欺罔请旨严惩由奏”中辣手直接抨击云:“胡瑞澜、杨昌浚所以敢于为此者，盖以两宫皇太后垂帘听政，皇上冲龄践祚，大政未及亲裁，所以藐法欺君，肆无忌惮。此其罪名岂止如寻常案情，专就故入已决未决比例轻重也?”［19］P5指出“大臣倘有朋比之势，朝廷不无孤立之忧”，［19］P6最后建议通过重惩杨昌浚、胡瑞澜“以伸大法于天下，以垂炯戒于将来。庶几大小臣工知所恐惧，而朝廷之纪纲为之一振”。［19］P6在河南王树汶案结案后，李鹤年在刑部仍然哓哓置辩，三法司便对其直接批驳说:如是办案“长外省草菅人命之风，其失犹小;启疆臣欺罔朝廷之渐，其罪实大。现在诸事内轻外重，势已积成，尚未有如斯之明目张胆，护过饰非者”。(101)从朝廷对于杨乃武案、王树汶案的处理可以看出，项庄舞剑，其意常在沛公，真正目的是要扭转“疆臣藐视朝廷”的局面，避免权力下移、权威下降的恶果。在就地正法存废之争中，刑部便厉辞相诘:“试问盗风何时方能止息?似此年复一年，安于简便，致令杀戮之权，操之臣下，亦殊非慎重民命之道。”［13］P1318对于外省督抚好杀弄权、草菅人命的指责是反对就地正法之制存续的一个重要理由，虽然这一理由昭然共喻而形诸言辞者不多，但却涉及到这一争论的实质问题。

马斯洛需求层次理论(Maslow＇s hierarchy of needs)把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五类，依次由较低层次到较高层次。如果采取国家有机体的学说立场，和作为自然人的个体一样，安全需要也是一个国家非常重要的基本需求。尤其中国作为一个大国，这种政治空间框架决定了安定、稳定的局面对于其他政治价值的超越性，迄今的现代中国仍然恪守稳定压倒一切的政治原则。在晚清，地方不靖，社会治安状况较差，各种会党、匪盗、械斗案件对于统治的威胁是不言而喻的，稍有不慎，就可能滋蔓难图，势成燎原，以至于兵连祸结，酿出重大事端。无论主张就地正法存废与否，所谓治盗问题均是不容忽视的头等要务，否则一旦出现问题，孰可任其咎?正是这样，晚清地方督抚均将盗案频出作为保留就地正法最为有利的理由。

五、从合法性角度对于就地正法的解读

著名法学家庞德曾经指出，法律必须稳定，但又不能静止不变。“法律思想家所致力解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想相协调。”［20］P1-2这实际上也是法律制度和司法实践要解决的首要问题，因而也是法制史关注的重点所在。从现实的角度来看，法律总是处于变化之中。儒家与法家在法律须因时而变这一点上具有极为一致的共识。法家的治国名言是“法与时转则治”(102)，儒家则强调“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”(103)、“宽猛相济”(104)。成书于战国至汉的《周礼》如此论证时势与法律的关系:“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”(105)追求稳定但不拘泥于条文因此成了中国古代法律的一个特色。就清朝法律这种法与时转的特点而言，与立法变通性相关的另一层面的问题就是统治集团的执法变通性，即“守文定罪”与“法外行刑”两者的平衡。尤其当案件牵涉到“政治”或“时势”时，法律的“确定性”就会大打折扣。在中国传统社会政治体制下，统治集团在利益驱使下任何时候都是采取实用主义态度，视世所宜，权而行之，对于作为治天下之具的法律在承继的同时而又有所损益其间，此即所谓“观世而制刑”。正如晋朝刘颂所言，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文;理有穷塞，故使大臣释滞;事有时宜，故人主权断”。［21］P2598从理论上讲，清朝最高统治者的治理理念的确应该“法天”，表现出最高决策层为了保持社会稳定对于追求具体目标的变化策略与赋予地方行政管理机构自我发挥的活动空间，而作为各省封疆大吏应当“法人”，在中庸的灵活变通中保持多方的平衡，至于下层州县官则应该“法地”，比较严格遵循朝廷的法律规定。循此而论，清代皇帝的诏令是国家最高的法律渊源，皇帝总揽全国的最高司法权，言出法随，其在就地正法问题上的变通具有一定的合理性，这不单单是专制统治体制中“人治”所表现出的任意而不任法消极层面问题。在清代，就地正法作为一项司法制度得以成立“合法性”即在于君主授权。

法律本身是具有暴力色彩的，是“理”与“力”的结合。对于战争与法律的关联，学术界自来即有截然相反的说法。一曰“在武力面前，法律是沉默的”(Inter arma enim silent leges)，此即所谓“大炮一响，法律遁形”论，古今中外此种情形比比皆是:一曰战争促进法律的发展与产生。德国历史学家和政治家特赖奇克(Heinrich Gotthardt von Treitschke，1834-1896年)对此大唱反调的名言即是“战争乃文化之父，创造之母”。无论如何，战争引起法律变动的说法都是可以成立的。清朝统治者在生死攸关的为了争夺政权的利益面前，法律往往为置诸脑后，这样的举措在清朝入关之初就表现得非常明显。与传统的观点不同，笔者并不将合法性问题作为一个形而上的静止研究客体，而是将其视为不断变化的动态过程。“合法性”并非与生俱来的，而是当“人民对某政权‘具有相当时期的经验’之后，接受了它的训练，从它得到‘象征性奖赏’之后，该政权才取得合法性”。［22］P548-561可见“合法性”是一个逐渐习得的过程。正如弗里德曼所言:“学习合法性的一个方法是通过举动。有武力威胁为后盾的法律引起行为，行为经多次重复，变得很熟悉了就变成了习惯，建立起一种行为的珊瑚礁。”［23］P144清朝作为少数民族统治者入主中原建立的王朝，自始就鉴于前明弊政而力图避免重蹈覆辙，最高统治者对自己作为少数民族的身份一直具有清醒的认识，采取轻徭薄赋、崇儒右文等一系列政策积极淡化民族矛盾。其中，如同当代西方自由主义主张的那样“缩减政府的尺寸”便是服务于此目的的举措之一，而康雍乾盛世也是这种励精图治的结果，用社会经济发展的政绩证明了自己合法性，汉族民众在经过王朝革故鼎新之后也开始认可其统治的合法性。

在清代以前，皇权专制尚未如斯登峰造极。汉时“刺史守令杀人不待奏”，［24］P250隋唐地方官尚有权杀人，直至宋朝，“州郡不得专杀之例始严”。［24］P291所以，士大夫反对人君亲理刑狱的声音时有所闻。但是，清朝入关以后，皇权专制尽管充满曲折斗争，但非常迅猛地达到前所未有的高度，真正实现在法定程序内“从来生杀予夺之权操之自上”，反对人君亲理刑狱的声音再也不得一鸣。从法律上讲，全国只有皇帝一人握有死刑裁决权，生杀予夺在彼一人。在清代中叶，每一件死刑案件都要先由地方各省督抚向皇帝“专案具题”，皇帝敕下刑部三法司核拟，刑部等三法司核拟后再次向皇帝具题，最终由皇帝做出裁决。据郑秦估计，清朝一般年份死刑案件三千多件，督抚和刑部两次具题，共计约六千多专案题本，除去祭日、郊祀、谒陵、朝庙、拜坛、列祖列宗忌辰、万寿圣节、巡幸、回銮、年节等日不进刑名本，皇帝要每天处理十多件案件，所以形成现存九百多万件清代档案中数量最多的刑科题本。此外，按照清制，全国每一件死刑案件在年底仍须由刑部汇题，分省缮造黄册，分强盗、盐枭、奸淫、谋故杀、斗殴杀、干名犯义等六项，每一项都开列案犯姓名、籍贯、简叙案由及审理经过，称为《各省盗斩绞等案清册》。刑部关于司法审判事务的汇题是必不可少的一项法律程序，可使全国的司法审判事务置于皇帝的监督之下，从而最终表明其合法性。正如郑秦所说，清代皇帝对死刑案件的审断绝少发生历史上曾经有过的君主任情生杀的现象，与其说专制权力受到制约，不如说清代高度发展的专制权力已经制度化。清朝的逐级覆审制、秋谳大典等无疑表现出死板的格式、程式化的繁文缛节，但对于保证案件按法定程序、克服官吏的徇私枉法等的确功效显著。［25］P75-83这种对于死刑案件“至慎至详”的背后实质乃是皇权的触角已经完全延伸到司法领域。唯其如此，道光年间，梅曾亮说:“国家炽昌熙洽，无鸡鸣狗吠之警，一百七十年于今。东南西北方制十余万里，手足动静视中国头目。大小省督抚开府持节之吏，畏惧凛凛，殿陛若咫尺。其符檄下所属吏，递相役使，书吏一纸，揉制若子孙，非从中复者，虽小吏毫发事，无所奉行。事权之一，纲纪之肃，推校往古，无有比伦。”(106)这可以说是清代康雍乾时期皇权高度集中的真实写照。

我们同意“合法性”与“合法化”是略有区别的两个概念，正如“现代性”与“现代化”的情形一样，前者是指称从规范层面而言的一种属性，而后者则指称追求此种属性的谋略或过程，但是，哈贝马斯等并未将两者明确区分开来。(107)在当代，斯堪的纳维亚国家的法律现实主义法学家在反对被他们称之为“正义方法”的辩论中更是提出了一种类似于弗里德曼前述关于合法性塑造的观点，认为:法律并不是为了实现正义的努力，而是由社会集团压力或必然的社会需要造成的。其代表人物阿塞尔·黑格尔斯多罗姆(Axel Anders Theodor Hägerström，1868-1939年)指出，价值判断只是关于其字面形式的判断。应然的科学是不可能的，因而研究真正的正义原则只是一种幻想。［26］P6另一代表人物维尔赫姆·伦德斯特(Vilhelm Lundstedt，1882-1955年)则明确宣称，正义只是法律承受者的一种情感，而这种情感是由习惯和支配地位的意识形态引起的，即法律秩序是令人满意的。“正义感并不能指导法律，相反，正义感是由法律指导的。”［27］P203在合法律性、合法性和权威这三个概念中，主观价值评判的强度呈现阶梯状上升。合法性的主观色彩介乎于合法律性与权威两个概念之间。政治统治的合法性基础来自被统治者的“认同”，但这种认同总是一个变量而非常量。清朝的这种逐级覆审制需要的成本与清朝为了缓和汉族反满情绪而厉行刚性政府财政的路线具有张力，这是造成就地正法产生的经济原因之所在。降及清朝末叶，白莲教、太平天国起义将清王朝盛世的华衮予以褫剥，清朝统治的腐朽底里毕露，合法性遭到侵蚀，缘起于军法的就地正法此时的出现可以说是一种“裸露权力”的凸现。在镇压太平天国起义军兴之初，就地正法作为一种全新的制度被引入到社会生活中，逐渐被民众通过多种途径所知晓和了解。由于执行就地正法的是政府机关，其行政作为被民众视为正当和理所当然而接受，于是就地正法获得了相应的民众基础和法理基础。对于一项全新的制度而言，由于本身存在不完善的方面，所以合法性的根基不是很深，但在俶扰不宁的动乱之中，在人们的心理承受阈值提升之后，就地正法又不期而然地被接纳了。

就地正法作为一种苛猛之法是政府拯救合法性危机的权宜之计，然而权宜之计后来成为难了之局，犹同虎兕出柙，实难就范，遂使处于“囚徒困境”的统治集团顾此失彼，始终画不出一个圆融和圆通。每当社会处于紧急状态之时，统治政权往往采用最有效、最快速的方法和手段把对合法性造成的危害控制和限制到最小的程度。由于是应急所需，所以统治者往往看重的是措施的效率(快速性以及彻底性)，因此这也就决定了手段必将充满暴力的性质。清朝统治者在大面积镇压农民起义军以及各地盗匪的时候，不可避免地要大开杀戒，以达到敉暴的目的。但与此同时，残酷的镇压也使得就地正法自身成为“裸露的暴力”，无异于饮鸩止渴。恰如古代兵家所言“杀敌一万，自损八千”，其锋颖凛凛难免戕害统治者自身的合法性，成为损害统治合法性的“双刃剑”。不仅如此，在操作过程中，由于失误或者人为因素，这种手段往往被滥用。如上述因就地正法而造成的一系列冤案，即是明证。较诸逐级审转复核制，就地正法虽然因为解审的免除而节约了审判的成本，但其成本的节约却是以死刑受刑者的被救济机会减少作为代价，即案件从直接审理到书面审理的转变，中央司法机关复核过程的缺失，意味着错误判决获得纠正的机会大为减少。就地正法制度的确立使死刑这一最重刑罚失去了应有的控制，原有的一套死刑审理和秋审复核制度几乎失去了作用，能够纳入法定程序的大约十之一二，每年有几千人都在“法外”被处死。愈演愈烈、随心所欲的就地正法，使大量刑案绕过正常的司法复核程序而自行解决，按察使传统的司法审判与检察的职能因而被大大削弱。正如一位外国法学家所言，一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。所以必须具有某种软骨组织，以期缓和不近人情的突然打击。［25］P449在某种意义上，一个国家的死刑执行的频率以及速度，可以被视为反映其文明程度的尺度。一部死刑充盈的法律，从来不是海晏河清、太平有象的标志。在暴力充斥的就地正法高压政策之下，法怨于人，惩者自惩，犯者仍犯，劝惩两失，中国古人所谓刑期无刑者，如今变得刑不胜刑，且不啻以刑召刑。然而，当民众彻底绝望之时，民不畏死，奈何以死畏之?一旦到了这步田地，百姓抱定“是日曷丧，予及汝偕亡”(108)的决心，那么即便刑上加刑，杀人如麻，亦无济于事，只令腥闻上彻于天而裴政之泽斩。“无法无天的法律”的大行其道，不仅仅造成司法审判权上的“外重内轻”格局存在，甚至对王朝的执政合法性也带来极大的冲击。在一个不义的年代里，经常有着太多不法判决所造成的悲剧。可见，任何制度或是措施都具有两面性，即利与弊，当利的优势多于其他制度的同时，它所带来的弊病、对社会的损害程度也会更加深重。

(全文完)

注释:

(60)袁方城:《条陈整饬吏治疏》(同治八年)，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷十八，吏政一，吏论上，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第1964页。

(61)《清穆宗毅皇帝实录》卷二百五十三，同治八年二月，台湾华文书局股份有限公司1960-1970年影印版，第5475页。

(62)《清穆宗毅皇帝实录》卷二百五十九，同治八年五月，台湾华文书局股份有限公司1960-1970年影印版，第5555-5556页。

(63)参详光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15660-15661页。

(64)刑部:《御史胡隆洵奏请将盗案仍照旧例分别首从》，《刑部奏定新章》(《增修刑部奏定新章》)(中国人民大学图书馆藏)，卷二，光绪七年。

(65)刑部:《遵议盗案分别首从章程疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4525页。

(66)《申报》光绪辛巳七月十四日(1881年9月7日)，第19册，第274页。

(67)刑部:《遵议盗案分别首从章程疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4527页。

(68)刑部:《遵议盗案分别首从章程疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4528页。亦见于光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15659页。

(69)光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15659页。

(70)光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15659页。

(71)光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15658-15659页。

(72)刑部:《遵议盗案分别首从章程疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4529页。

(73)刑部:《遵议盗案分别首从章程疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4529页。

(74)光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15659页。

(75)李鸿章:《李鸿章全集》，奏稿，卷四十二，“议复盗犯就地正法章程折”(光绪七年十月二十六日)，时代文艺出版社1998年版，第1671页。

(76)刑部:《御史胡隆洵奏请将盗案仍照旧例分别首从》，《刑部奏定新章》(《增修刑部奏定新章》)(中国人民大学图书馆藏)，卷二，光绪七年。

(77)刑部:《遵议盗案就地正法章程拟限停止疏》，见于王延熙、王树敏:《皇清道咸同光奏议》卷五十七，刑政类·律例，近代中国史料丛刊第三十四辑，331，台湾文海出版社1969年版，第2886-2887页。

(78)光绪朝《钦定大清会典事例》卷八百五十，刑部，刑律断狱，台湾新文丰出版公司1976年依据光绪二十五年原刻本影印版，第15660页。

(79)《清德宗景皇帝实录》卷四百三十，光绪二十四年九月，台湾华文书局股份有限公司1960-1970年影印版，第3927-3928页。

(80)《大清宣统政纪》卷二十三，宣统元年冬十月，台湾华文书局股份有限公司1960-1970年影印版，第409页。

(81)俱见《大清宣统政纪》卷四十六，宣统二年十二月，台湾华文书局股份有限公司1960-1970年影印版，第803-804页。

(82)刑部:《遵议盗案就地正法章程拟限停止疏》，见于王延熙、王树敏:《皇清道咸同光奏议》卷五十七，刑政类·律例，近代中国史料丛刊第三十四辑，331，台湾文海出版社1969年版，第2886-2887页。

(83)参见Lothar Hirschberg，Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit，Göttingen:Schwartz，1981，S:72 f．，S:132 f．S:153 f．。

(84)陈天祥:《论卢世荣奸邪状》，见于《元代奏议集录》，陈得芝、邱树森、何兆吉辑点，浙江古籍出版社1998年，第247页。亦见宋濂等撰:《元史》卷一六八，列传第五十五，中华书局1976年版，第3945页。

(85)《尚书·虞夏书》，见于陈襄民等注译:《五经四书全译》，中州古籍出版社2000年版，第343页;亦见于杜文澜辑:《古谣谚》卷八十六，中华书局1958年版，第940页。

(86)典出明朝冯梦龙《醒世恒言·白玉娘忍苦成夫》，参见冯梦龙:《醒世恒言》，上，长城出版社2002年版，第305页。

(87)曾国藩:《严办土匪以靖地方疏》，见于何良栋:《皇朝经世文四编》卷三十九，兵政，地利，收入近代中国史料丛刊续编第77辑，761，台湾文海出版社1972年影印版，第713-714页。

(88)胡林翼:《胡林翼集》(二)，书牍批札家书诗文联语，岳麓书社1999年版，第580页。

(89)胡林翼:《大冶县票呈拿获滋事匪徒批》，见于《胡林翼集》(二)，书牍批札家书诗文联语，岳麓书社1999年版，第1006-1007页。

(90)指时任知县的胡廷槐。推断的依据为:《骆文忠公奏稿》卷一，“调兵防剿粤匪情形折”(咸丰四年九月十一日)，见于杨书霖编:《左文襄公(宗棠)全集》，近代中国史料丛刊续编，第六十五辑，641-649，台湾文海出版社1979年影印版，第4085页。

(91)刘如玉:《自治官书偶存》卷一，“禀复骆中丞批饬严缉逃凶”(咸丰五年九月)，见于刘如玉:《勤慎堂自治官书》，近代中国史料丛刊第77辑，764-765，台湾文海出版社1972年影印版，第21页

(92)张之洞:《通行保甲法并请定就地正法章程折》，见于张之洞:《张文襄公(之洞)全集》，王树枬编辑，奏议，卷六，台湾文海出版社1980年版，第638-639页。

(93)张集馨:《道咸宦海见闻录》，杜春和、张秀清整理，中华书局1981年版，第266页。

(94)陈盛韵:《问俗录》(与邓传安《蠡测汇钞》合刊本)，刘卓英标点，书目文献出版社1983年版，第93页。

(95)姚莹:《中复堂全集·东溟文集》卷四，“谢周漳州书”，近代中国史料丛刊续编第六辑，51，台湾文海出版社1974年影印版，第168页。

(96)刑部:《遵议盗案就地正法章程拟限停止疏》，见于盛康:《皇朝经世文编续编》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中国史料丛刊第八十五辑，831-849，台湾文海出版社1972年影印版，第4532页。

(97)刘锦藻:《皇朝续文献通考》卷二百四十四，见于《续修四库全书》编纂委员会编:《续修四库全书》，819，史部·政书类，上海古籍出版社1996年版，第22页。

(98)《申报》光绪辛巳十二月初九日(1882年1月28日)，第20册，第110页。

(99)《申报》光绪八年三月初四日(1882年4月21日)，第20册，第495页。

(100)朱寿朋:《东华续录》光绪三九，见于《续修四库全书》编纂委员会编:《续修四库全书》，383，史部·编年类，上海古籍出版社1996年版，第391页。

(101)赵舒翘:《慎斋文集》，王步瀛编，卷五，长安赵氏民国13年铅印本。

(102)唐敬杲选注:《韩非子》，心度，收入王云五主编《万有文库》，第一集一千种，商务印书馆1930年版，第134页。

(103)语出《尚书·吕刑》，见于江灏、钱宗武译注:《今古文尚书全译》，贵州人民出版社1991年版，第441页。

(104)典出《左传·昭公二十年》。见于孔令河:《五经注译》(下册)，山东友谊出版社2001年版，第2842-2843页。

(105)语出《周礼·秋官·大司寇》。见于陈戍国点校:《周礼·仪礼·礼记》，岳麓书社2006年版，第80页。

(106)梅曾亮:《柏梘山房文集》卷二，“上方尚书”，民国7年蒋国榜补修本，页一。

(107)“法律正义”这一概念主要有两种含义:其一是指富勒所说的“合法律性(legality)”，其二则主要指司法正义(judicial justice)或“依法正义(justice according to 1aw)”。参见田中成明『法理学講義』有斐閣、1994年，188頁以下。

(108)语出《尚书·汤誓》。江灏、钱宗武译注:《今古文尚书全译》，贵州人民出版社1991年版，第112页。

［1］ “中央研究院”历史语言研究所编．明清史料·丁编第三本［M］．台北:台湾维新书局股份有限公司，1972．

［2］ 宋恕．宋恕集［M］．北京:中华书局，1993．

［3］ 徐东林．《山坡羊·潼关怀古》的民本思想及其认识价值［J］．山东社会科学，2007，9．

［4］ 马克思恩格斯全集(第31卷)［M］．北京:人民出版社，1998．

［5］ 王茂荫．王侍郎奏议［M］．张新旭等点校．黄山:黄山书社1991．

［6］ 中国人民银行总行参事室金融史料组编．中国近代货币史资料第1辑(上册)［M］．北京:中华书局，1964．

［7］ 柯悟迟．漏网喁鱼集［M］．祁龙威校注．北京:中华书局，1959．

［8］ 马克思思格斯全集第23卷［M］．北京:人民出版社，1972．

［9］ 中国第一历史档案馆编．清政府镇压太平天国档案史料第18册［M］．北京:社会科学文献出版社，1995．

［10］ 宋桂英．晚清山东团练研究［D］．浙江大学博士学位论文，2006．

［11］ 王熙远．会党研究史料的新发现——谈广西田林县杨再江所藏天地会会薄［J］．学术论坛，1989，3．

［12］ 中国第一历史档案馆编．清政府镇压太平天国档案史料第2册［M］．北京:光明日报出版社，1990．

［13］ 朱寿朋编．光绪朝东华录［M］．北京:中华书局，1958．

［14］ 段云章，倪俊明主编．陈炯明集(上)［M］．广州:中山大学出版社，2007．

［15］ 吴思．血酬定律:中国历史中的生存游戏［M］．北京语文出版社，2009．

［16］ 梁启超．李鸿章传［M］．南昌:江西人民出版社，2003．

［17］ 刘伟．甲午前四十年间督抚权力的演变［J］．近代史研究，1998，2．

［18］ 罗玉东．光绪朝补救财政之方策［J］．中国近代经济史研究集刊，第1卷(2)，1933．

［19］ 朱寿朋辑．杨乃武冤狱［M］．陈尚风整理．长沙:岳麓书社，1986．

［20］ ［美］罗思科·庞德．法律史解释［M］．曹玉堂，杨知译．北京:华夏出版社，1989．

［21］ 杨家骆编．中国法制史料第1辑(4)［M］．台北:台湾鼎文书局，1979．

［22］ Richard Merelman，“Learning and Legitimacy，”American Political．Science Review，LX(September，1966)．

［23］ ［美］劳伦斯·弗里德曼．法律制度:从社会科学角度观察［M］．李琼英，林欣译．北京:中国政法大学出版社，1994．

［24］ 赵翼．陔余丛考［M］．栾保群，吕宗力校点．石家庄．河北人民出版社，1990．

［25］ 郑秦．清代法律制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［26］ Axel Hägerström，Inquiries into the Nature of Law and Morals，Stockholm:Almqvist＆Wiksell，1953．

［27］ Anders Vilhelm Lundstedt，Legal Thinking Revised:My Views on Law，Stockholm:Almqvist＆Wicksell，1956．

［28］ ［美］理查德·A．爱波斯坦．简约法律的力量［M］．刘星译．北京:中国政法大学出版社，2004．