论我国海外投资保险制度的构建

栾平平

(中国人民大学法学院，北京100872)

一

海外投资保险制度，是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。［1］P185在国际文件中，各国已约定俗成，把投资保险制度通称投资保证制度。从严格的法律意义上讲，投资保证与投资保险的概念是不同的。投资保证一般是由国家作出规定，对海外投资者的投资损失进行全部赔偿;而投资保险则是在政府支持下的一种商业保险制度，保险公司只按保险投资额的一定比例补偿投资损失，而且必须有相应的前提条件。现在世界上主要发达国家所实行的投资保证制度，实际上均是投资保险制度。

各国海外投资保险制度的具体内容虽然有所区别，但其共同特征是国家投资者共同承担海外投资风险，即国家承办保险公司，负责有关保险事宜。从实质上看，海外投资保险制度具有明显的官方性质，具有与一般民间保险显然不同的特征:首先，海外投资保险是由政府机构或公营公司承保，政府承保机构与私营保险公司不同，不是以盈利为目的，而是以保护投资为目的;其次，海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且私人直接投资只有符合特定条件才可作为保险的对象。一般来说，作为保险对象的海外投资不仅须经东道国批准，而且还必须对资本输出国有利;再次，海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险，不包括一般商业风险;最后，海外投资保险的任务，不单是象民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。［1］P186这一任务通常是结合两国间投资保护协定来完成的。［2］P239

1979年11月，北京市友谊商业服务公司与日本东京丸一商事株式会社在东京开办的“京和股份有限公司”，建立了中国第一家国外合资企业，拉开了中国企业对外直接投资跨国经营的序幕。从此以后，我国的海外投资走上了不断发展的道路。对外直接投资正在成为中国参与国际分工和生产要素全球化配置越来越重要的方式。中国最大的海外投资目的地是亚洲，其次是美洲、非洲和南美，最后是欧洲，而且投资主要集中在中东欧。［3］P333但我国政府目前鼓励企业对外直接投资的政策体系还没有建立起来，在诸如境外投资的政治风险担保等制度的建设上还几近空白。因此，我国海外投资保险制度的构建问题已迫在眉睫，而保险人和保险范围的问题是制度构建中尤为重要的两个问题。

二

在海外投资保险制度的构建中，有资格作为保险人的主要有:政府公司、政府机构、政府与国营公司共同负责三种形式。

(一)政府公司作为保险人主管海外投资保险业务

美国是采取这种作法的典型国家，自1948年创设投资保险制度，并设立“经济合作署”管理援外事务及海外投资。后历经多次变迁，1952年为“共同安全署”，1953年为“海外事务管理署”，1955年为“国际开发署”，1961年为“国际开发署”接管投资保证业务。尽管主要机构名称屡经变化，但每次调整改组，后一机构就是前一机构的继承者，承接前一机构就投资保证业务所承担的义务和享受的权利，使投资保证关系稳定化，而且，投资保证承保机构始终是美国政府的一个行政部门。［4］P426

1969年，美国根据国际投资市场新的变化再次修订了《对外援助法》，设立“海外私人投资公司”，承担美国私人海外投资保证和保险业务。该公司具有公私两方面的性质，法律明文规定该公司是“在美国国务院政策指导下的一个机构”，其法定资本由国库拨款;另一方面，该公司作为法人，完全按照公司的体制和章程经营管理，为了实现其宗旨，它可以利用私人信贷和投资，以扩大私人的参股，其董事会也有私人企业界的代表参加。［2］P250－25

美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决。”［5］P19另一方面的原因是海外投资保险风险过大，私人保险公司不愿意承担这种业务。除美国外，澳大利亚等国也是设立政府公司来承保海外投资保险业务。

(二)政府机构作为保险人承办海外投资保险业务

美国在1969年以前是由政府机构作为承保者，现在采用此种做法的国家有日本等国。

日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。所承担的保险业务，除了海外投资保险外，还有其他多种风险，如普通出口保险、出口收入险等等。

此外，由政府机构承保的国家还有新西兰、瑞典等。

(三)政府与国营公司共同负责海外投资保险业务

由政府与国营公司共同负责实施海外投资政治风险的典型国家是联邦德国。联邦德国由两家国营公司德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司经营海外投资保险业务，它们受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。

我国如何设立承保机构，目前法学界看法主要有:一是主张以中国人民保险公司为承保机构。理由主要是:中国人民保险公司是主要保险机构，属于国有企业，而且早已开展外国投资在华境内政治风险的保险业务，并在海内外享有良好的声誉。随着形势的发展，只需增加海外直接投资政治风险的保证而已。二是主张成立专门性机构作为承保机构，认为可以以美国海外私人投资公司为蓝本，建立一个直属于国务院，在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身份，不仅是海外投资保险的承保机构，还是综合全面地实现我国海外直接投资政策的有效职能工具。三是将我国海外直接投资的审批机构和具体承办海外投资保险业务的机构分开成立，前者是国务院领导下的一个政府机构，而后者在法律性质上是国有企业，具有相对独立的法律地位。

从各国的经验来看，海外投资保险制度中的承保机构的设立可以采取以下方法:第一种类型是政府公司，比如美国负责海外直接投资保险业务的海外私人投资公司，它是审批机构与法定保险人于一体的。第二种类型是政府机构，比如日本负责海外直接投资保险业务的保险机构，它的审批机构与法定保险人是分离的。第三种类型是政府与国营公司联合，比如德国和法国的海外直接投资保险的承保机构，它是法定保险人、审批机关、承办业务机构三者分离。［6］P247－251审批机构为海外投资保险的管理机构，为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定，具体经营海外投资保险业务的机构。保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。

关于我国海外投资保险制度中的承保机构，首先，笔者认为，中国人民保险公司不宜作为我国海外直接投资保险的承保机构。理由如下:海外投资保险的政府保证的特殊性质要求承保机构必须以国家或政府的身份提供保险。中国人民保险公司虽为国有企业，但毕竟只是普通的民间保险公司，不能体现国家或政府所独有的权威性。中国人民保险公司的承保范围集中于一般的财产、人身等非政治风险，而海外投资保险制度主要是针对政治风险特别设立的，具有很强的政策性。如果由中国人民保险公司作为承保机构，不仅不利于两种不同性质的保险业务的共同发展，还会使其具有特殊的法律地位，与国内其他民间保险机构同时作为市场自由竞争主体的地位不协调。其次，设立直属于国务院的海外直接投资管理委员会，笔者认为在实践中也有困难。海外投资保险机构虽然是以国家财政为后盾，仍属独立法人，应当有自己的财产，而如果使管理委员会直属于国务院，作为国家的一级政府机关，没有法律主体上的独立性，易于受政府行为左右。第三种观点，即德国和法国等国家所采取的海外直接投资的管理、审批与保险相对分立制模式，笔者认为值得我国借鉴和吸收。依据这一思路，该管理、审批机构可称作“海外直接投资管理局”，作为国务院领导下的一个政府机构，由商务部、财政部和外交部的代表组成，负责海外投资保险的审批决策。将我国海外直接投资的管理、审批机构与具体承办海外投资保险业务的保险机构分开成立。商务部是我国主管对外经济贸易关系和对外经济贸易活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上，都有着丰富的经验;财政部作为审批机构可以从国家财政计划中对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政保证的特性相吻合;外交部能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时为避免或减少投资损失而采取有力的外交措施，而且在政治事故发生后能代表国家向东道国索赔。具体承办海外直接投资保险业务的机构可称作“海外直接投资保险公司”，它在法律性质上是一个国有企业，又具有相对独立的法律地位独立运作，独立设立帐户，独立核算，不以盈利为主要业务宗旨，而以服务于保护我国海外投资为终极目标，经营资金由国库划拨并随时得以补充。在“海外直接投资管理局”的监督和指导下，在经济自主的基础上，对我国海外投资中可靠的项目予以资助，并承担商业风险的保险再保险及保证，依据健全的保险业的商业规则承办具体的海外直接投资保险业务，以补充和协助执行“海外直接投资管理局”的职能。

三

因国际投资环境的影响，投资者在进行国际直接投资时总是伴随着风险，事实上投资风险是客观存在的，投资环境本身就是一个相当不稳定的因素。海外投资风险大体上可分为三种:自然风险、商业风险和政治风险。海外投资保证制度主要是针对政治风险而言的一种保证制度。

国际实践中各国的投资保险范围主要限于政治风险，不包括商业风险。政治风险主要是指东道国现行社会政治状况及国家政策法律变化的不确定性。它包括两个方面:一是东道国未来政治环境变化的不可知性;二是东道国的政策、法律变化对外国投资者利益影响的不可预测性。［7］P278这些不确定因素主要来自东道国政策和法律的重大变化、政权的更迭、外部武装冲突、罢工等。一旦发生政治风险，都可能使外国投资者遭受严重的经济损失。各国政治风险的承保范围一般包括征收险、外汇险以及战争险。笔者认为，政府违约风险、恐怖主义风险本身是政治风险的范围并为《多边投资保证机构公约》所确认，营业中断风险是政治风险直接产生的特殊风险，应归于政治风险的范围。我国海外投资保险制度所担保的政治风险范围应该包括以下几种:

(一)征收险

征收险一般是指合格投资者的投资在保险期内由于东道国政府采取征用、没收或国有化措施而使投资者遭受全部或部分损失的风险。至于何为征收行为，各国规定不尽相同，其中以美国的规定最为广泛。美国对外援助法规定，征收包括但不限于外国政府废弃、拒绝履行其与投资者订立的合同，使该投资项目实际上难以继续经营。但东道国政府的上述行为必须是由不可归责于投资者本人的过错或不当行为所引起的。［6］P191此外，无论哪一国的海外投资保险机构在履行这项保险责任之前，都要审查投保人是否履行了一定的义务，只有当投保人创设的条件满足时，才对投保人因财产被征收而遭受的损失进行赔偿。

在对征收险的具体内容进行界定时，关键要解决两个问题:其一，征收行为的界定。对此应主要考虑两个方面:一方面，征收行为必须且只能是投资东道国政府的行为。这种行为包括所有可归因于该政府的行为，既包括由政府直接实施的行为，也包括政府授权、委托、批准或纵容默许的行为。只要这些行为违反了该政府基于其国内法、与我国海外直接投资者之间订立的投资合同或国际法所负担的义务，并由此造成我国海外直接投资者的投资财产或收益全部或部分地归于丧失;另一方面，征收行为应包括直接征收行为和间接征用或逐步征收行为，只要这些行为造成我国海外直接投资者投资利益的全部或部分丧失。其二，可构成征收险的征收行为。对此，可在对征用行为作出上述界定后，再以列举的方式将不属于征收险的征用行为予以排除，例如:1．持续时间不足一年的间接征收或逐步征收;2．持续时间不足一定时期(如三个月或保险合同确定的合理期限)的具有征收效果的行政懈怠行为;3．投资东道国政府为管理本国经济活动而依据其国内法规定的条件和程序实行的普遍适用的、合理的非歧视性征收或类似措施;4．由于我国海外直接投资者或其投资企业自身的过错或不正当行为引起的征收或没收。

(二)外汇险

一般是指由于东道国实行外汇管制而使当地货币不能自由兑换外币的风险。外汇险包括禁兑险和转移险，有的国家只承保禁兑险，如美国;有的则全部承保，如日本、德国、澳大利亚。借鉴各国立法实践，我国应该把禁兑险和转移险都予以承保。但须注意的是，东道国的外汇汇率的变化给我国投资者造成的损失是否承保?对此问题，我们不能一概而论，应具体问题具体分析:第一，东道国实行歧视性汇率政策造成的损失，因其带有强烈的政府行为性质且具有特殊的针对性和不公平性，海外投资者难以合理预见，因而应予以承保;第二，东道国实行外汇贬值或降低其它货币的定值而造成的损失，因其不具有针对性和不公平色彩而具有商业风险性质，我国承保机构应不予赔偿，由其自行承担;第三，在保险契约订立时，投资者已经预见或应当预见东道国可能实行外汇管制，或东道国已经实行外汇管制而给投保人造成损失的，此时可推定投资者愿意自行承担相应风险，我国承保机构也应不予赔偿，由其自行承担。

(三)战争和内乱险

战乱险指因战争、革命、暴动或内乱的结果，致使投资者在东道国的合格投资财产遭受损失，则由海外投资保险机构负责赔偿。［8］P423战乱所造成的损失，仅限于合格投资财产中有形资产的损失，而证券、档案、债券和现金的损失，不在保险之列。我国立法可以参照各国已有的先进立法经验作出以下规定:1．战争和内乱包括但不应局限于战争、革命、暴动、动乱、内乱及骚乱等具体行为;2．损失应与战争和内乱之间有直接和必然的因果联系，间接损失不应包括在内。投资者为抗击、阻止或防卫战争和内乱险而采取的合理措施所造成的损失或所支付的费用亦应归入其中;3．战争和内乱的性质应该与某种政治目的相关。因此，为劳工目的、学生目的、民族目的、宗教目的等引发的战争和内乱行为一般应予排除。

上述三种政治风险的设置需求在各国及MIGA立法实践中没有争议。但是，其它政治风险如政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险等是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却有颇多论争。笔者认为这三种风险应属承保范围。

(四)政府违约险

政府违约风险，指东道国政府毁约或违约，使外国投资者得不到救济或很难行使救济措施或行使救济而无效果的风险。《多边投资保证机构公约》明确规定此种风险为政治风险，可由MEGA承保。我国是《多边投资保证机构公约》的创始缔约国，我国的海外投资保险法应与《多边投资保证机构公约》的规定保持一致，将政府违约风险明确列为承保的风险，同时也可周全地保护我国海外投资，特别是海外国有资产的投资利益。

(五)营业中断险

营业中断风险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。这种风险伴随着其他政治风险事故的发生而发生，而且有可能长时间地持续。营业中断风险在美国海外投资保险法律中为一项独立的政治风险，且仅限于因外汇风险、政治暴力风险、征用风险发生而致投资者营业中断。在《多边投资保证机构公约》和我国签订的双边投资保护协定中均未将此风险作为政治风险加以保护。笔者认为，营业中断风险是切实存在的，一旦发生持续的时间就比较长，给投资者带来较大的损失。值得注意的是，对于政治风险我们不能一概而论，要与一般的商业风险如市场变化或者经营管理不善而营业中断的风险相区别，只有符合以下几个条件才能受到保护。首先，应判断营业中断是否因政治风险事故的发生而引起;其次，应依据征用风险、外汇风险和战争风险事故的发生而产生的营业中断;最后，营业中断应持续较长时间。我国应将其作为政治风险直接产生的一种特殊风险纳入海外投资保险法，使其与一般商业(营业)风险如因市场变化或经营管理不善而致营业中断的风险相区别。

(六)恐怖主义危险

恐怖主义风险是恐怖主义者基于政治目的针对某国或几国的投资者或某特定投资者采取暴力行为，破坏其投资、损害其投资利益的风险。恐怖主义行为是一种政治暴力行为，恐怖主义风险本身是政治风险范围，并为《多边投资保证机构公约》及其有关文件所确认。在恐怖主义盛行的当代国际社会里，这种风险愈有可能发生，它对我国海外投资者也可能发生。恐怖主义活动是武装暴乱的一种形式，为了有效地保护我国的海外投资，实现我国的国际经济利益，我国海外投资保险法亦应将其纳入政治风险范围。［9］

构建符合中国国情的海外投资保险制度意义重大，因为不仅能够有效地保护我国海外投资者的利益，而且会促进我国海外投资的进一步发展，对我国的经济建设产生重大的作用。

［1］ 余劲松．国际投资法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］ 姚梅镇．国际投资法［M］．武汉:武汉大学出版社，1989．

［3］ 肖冰，何鹰．国际经济法学［M］．北京:科学出版社，2004．

［4］ 刘颖，邓瑞平．国际经济法［M］．北京:中信出版社，2003．

［5］ 陈安．美国对海外投资的法律保护及典型案例分析［M］．厦门:鹭江出版社，1985．

［6］ 余劲松．国际投资法［M］．北京:法律出版社，1997．

［7］ 蔡曙涛．国际投资法［M］．北京:北京大学出版社，1995．

［8］ 田晓云．国际投资法［M］．北京:人民法院出版社，2004．

［9］ 林德木．论中国海外投资保险制度的构建［J］．亚太经济·中国的对外开放，1997，3．