专利授权确权中如何看待存在的明显错误

文 / 罗霞 / 最高人民法院知识产权庭

专利法规定，权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。将说明书中公开的技术方案写入权利要求书中予以保护，使得权利要求的内容和表述符合清楚、简要的要求，对于发明人本人以及专利代理人而言，都不是轻而易举的。由于语言表达的局限性以及撰写和代理水平的客观限制，权利要求的撰写很难达到尽善尽美，专利撰写实务中会出现各种问题，比如必要技术特征不完整，独立权利要求中没有记载完成专利目的所必须的技术特征；照搬技术交底方案，将非必要技术特征写入到独立权利要求中；同样的技术概念出现多种不同的表述，语言表达在概念和逻辑关系上不统一，技术方案与附图不一致等等。专利文件中的错误会对专利的授权以及确权造成很大的影响，除了影响专利权的稳定性，在认定被诉侵权方法或产品是否落入专利权的保护范围时，专利文件中不确切的表述也会直接导致专利权人的合法权益无法得到充分保护。权利要求记载的内容与说明书不一致时，有些无效宣告请求决定就简单的以“权利要求书记载的技术特征与说明书中的相应描述不一致，该权利要求记载的技术方案不能从说明书公开的内容中毫无疑义地得到或概括得出，从而得不到说明书的支持，不符合《专利法》第26条第4款的规定”为由宣告涉案专利权无效。后续的行政诉讼中，对于该不一致的记载是否为明显的错误，是否允许进行修正引发了不同的观点。一种观点认为，不能允许进行修正，否则将严重损害权利要求的稳定性、权威性和公示性，最终违反《专利法实施细则》第68条和专利审查指南关于权利要求修改方式的规定。对于撰写申请文件时出现了撰写错误，由于专利已经授权，也只能由专利权人承担因此过失所带来的不利后果，而不能将这种不利后果转嫁给社会公众。只有这样才符合公平合理原则，才能提高专利文件撰写的质量和水平。另外一种观点认为，不能对权利要求记载的技术特征机械地从文字表述上进行理解，将理解技术方案的主体与本领域技术人员的知识水平割裂开来，而是要结合本专利的具体情况，判断是否属于明显的错误。本领域技术人员基于其具有的普通技术知识，能够知道权利要求的撰写存在错误，通过阅读说明书及附图可以直接地、毫无疑义地清楚准确地得出唯一的正确解释，如果这与说明书中公开的内容相一致，则应当得出结论，权利要求所要求保护的技术方案能从说明书公开的内容中得出，得到了说明书的支持。

权利要求书的作用是界定专利权的保护范围，这种边界会随着专利权利要求书的修改而改变。如何恰当地规范和约束专利权人对专利文件的修改是平衡专利权人和社会公众利益关系的一个重要方面。本文从专利文件允许的修改以及修改的时机、方式出发，针对授权后明显错误更正面临的困境，对如何对待授权后的权利要求书中存在的明显错误进行了分析，提出从保护发明创造专利权，鼓励发明创造的基本原则出发，主张允许对授权后的专利权利要求中明显错误的技术特征予以正确解释。但同时，也要防止专利权人对这一解释的滥用。此外，提出对授权后对明显错误提供更正程序的建议。

专利文件在撰写过程中难免出现用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷，为提高专利申请文件质量，便于公众理解运用发明创造，专利法规定申请人可以对其专利申请文件进行修改。”

一、允许的修改以及时机、方式

专利文件在撰写过程中难免出现用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷，为提高专利申请文件质量，便于公众理解运用发明创造，专利法规定申请人可以对其专利申请文件进行修改。大多数专利申请的审查都会涉及到对文本的修改。根据《专利法实施细则》第51条的规定，申请人可以进行主动修改，时机是发明专利在提出实质审查请求的同时，或者在收到发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内提出；对实用新型专利或者外观设计，主动修改在专利申请人自申请日起二个月内提出。专利申请人也可以应审查意见通知书的要求进行被动修改。但不论是申请人主动修改，还是依审查员要求的被动修改、或审查员依职权进行修改，均要符合《专利法》第33条的规定，即申请人对其专利申请文件进行修改时，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

根据专利文件撰写缺陷的性质和程度不同，权利要求书中的撰写错误可以分为明显错误和实质性缺陷。审查中，审查员对明显错误可以依职权进行修改。在实用新型专利申请的初步审查中，专利审查指南规定，对明显错误的更正不能认为是超出了原说明书和权利要求书记载的范围。其定义的“明显错误”是指：不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚地判断出来，没有作其他解释或者修改的可能。在专利授权前，对于权利要求书存在明显错误的，专利申请人可以通过提交修改文本的方式进行修正。对于说明书，实质审查程序主要的两种修改：针对说明书中本身存在的不符合专利法以及实施细则规定的缺陷作出的修改，以及根据修改后的权利要求书作出的适应性修改，都要符合《专利法》第33条的规定。对说明书及摘要允许修改的情形中包括了明显错误，即语法错误、文字错误和打印错误，但对这些错误的修改必须是所属技术领域的技术人员能从说明书的整体及上下文看出的唯一的正确答案。在对权利要求书进行主动修改时，可以进行的修改包括增加、改变、减少独立权利要求的技术特征；变更独立权利要求的主题类型或主题名称及其相应的技术特征；可以增加或删除一项或多项权利要求；可以针对新的最接近现有技术重新划界；修改引用关系，修改限定部分等，其中，对权利要求书和说明书不一致的地方也可以做澄清性修改。此外，在一项技术方案授予专利权的通知书发出前，允许审查员依职权对准备授权的文本所作的修改中，包括了在权利要求书中改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号；在说明书中修改明显不适当的发明名称或/和所属领域；改正错别字、错误符号、标记等；修改明显不规范的用语，增补说明书各部分所遗漏的标题；删除附图中不必要的文字说明等；在摘要中修改不适当的内容以及明显的错误。

二、授权后更正存在的明显错误的困境

我国发明专利的授权有实质审查程序，申请文件上的错误存在多次纠正的时机和可能，撰写存在的错误，可以在实质审查时予以更正，专利文件的撰写质量相对较好，一些缺陷可以通过实质审查而得以消除。但实用新型专利的审查采用初步审查制，不需要经过实质审查，存在授权的专利文件出现了明显错误，没有将公开在说明书中的发明创造在权利要求书中正确表述的情况。专利审查指南第四部分第三章对修改权利要求书提出的具体规定中，删除、合并权利要求和对技术方案的删除形式未涵盖对明显错误的更正。一些授权后的实用新型专利因为存在上述缺陷，客观上又存在审查指南规定的修改方式的限制，不符合《专利法》第33条的规定而被禁止予以修改。这时就难逃被宣告无效的厄运。

当一项技术方案被授予专利权后仍然存在明显错误时，专利权人对专利文件进行修改的唯一途径就是无效宣告程序，而该程序中专利权人往往是被动进入的。”

当一项技术方案被授予专利权后仍然存在明显错误时，专利权人对专利文件进行修改的唯一途径就是无效宣告程序，而该程序中专利权人往往是被动进入的。如何认定专利文件中出现错误属于明显错误，能否在更正后再评价该技术方案符合专利法的规定从而授予专利权，在这些问题上，裁判者的认知决定了一项专利权的“生死”。实践中不乏专利权人主张一错误是明显错误，而审查员则以权利要求书与说明书存在明显不一致，违反《专利法》第26条第3款或第4款为由而宣告该专利权无效的情形。《专利法》第26条第3款和第4款的规定分别为：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”和“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。“说明书公开不充分”实质上是说明书对权利要求所要求保护的技术方案没有清楚和完整地说明到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。而“权利要求应当得到说明书的支持”，是指每一项权利要求所要求保护的技术方案都应当在说明书中充分公开。当说明书公开不充分，不符合《专利法》第26条第3款的规定时，说明书就不能够对权利要求提供足够的依据和支持，也就是说权利要求在说明书中的依据不足，得不到说明书的支持，不符合《专利法》第26条第4款的规定。这两个条款好似一个硬币的两个面。

三、授权后专利权利要求书中存在的明显错误的处理

有观点认为，对于授权后专利的权利要求书所记载的内容与说明书所公开的内容不符合的情形，如果是由于撰写人的失误或用词不准确造成的明显错误，在无效宣告请求程序中，应当以违反了《专利法》第26条第4款的规定，根据《专利法实施细则》第65条的规定宣告该权利要求无效。对一份起法律文件作用的权利要求书的撰写应当是从严要求，要杜绝低水平的专利撰写的生存的空间，不应当采取对专利权人宽容的态度，这不仅有利于净化技术市场，而且有利于提高专利代理人工作质量。其主要理由在于一项技术方案授予专利权后，专利权人的私权与公有领域的边界就通过权利要求书记载的内容被明确地固定了下来。随意修改权利要求，会使所划定的界限处于模糊的变动中，影响权利要求的公示性、稳定性以及权威性。然而，这种“一刀切”的处理方法并不合理，亦不符合《专利法》第26条第4款的立法宗旨。

（一）明显错误

所谓明显错误,应当是这样一类错误，所属领域技术人员根据其所具有的普通技术知识，在阅读权利要求后立即能够发现某一技术特征存在错误，同时，该技术人员结合其具有的普通技术知识，阅读说明书及说明书附图的相关内容后能够立即确定出唯一的正确答案的错误。至于所属领域的技术人员具备的是何种知识，目前的标准是假定“他”知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但“他”不具有创造能力。依据《专利法实施细则》第69条规定，专利权人可以修改的是其权利要求书，而不是专利说明书及附图。明显错误的更正只能是针对权利要求书中的内容。

（二）《专利法》第26条第4款的立法宗旨

是否给予授权后专利权利要求书中的明显错误以正确解读，要基于权利要求书以说明书为依据的立法宗旨，以所属领域的技术人员为主体，充分考虑专利文件的修改与专利保护范围的关系。

权利要求书的作用是界定专利权的保护范围。一方面，在授予专利权之前，该界限表明申请人请求获得保护的范围。如果该范围包括了已知的技术或者相对于已有技术而言显而易见的技术方案，则会因为违背专利法关于新颖性和创造性的规定而被国家知识产权局驳回。另一方面，在授予专利权后，该界限表明专利权获得依法保护的范围。如果他人未经专利权人的许可而实施的技术方案落入权利要求的保护范围之内，则构成侵权行为。权利要求既为专利权人提供了独占权的法律保护，又确保了公众享有使用已知技术的自由，使公众能够清楚知道实施什么样的行为会侵犯他人的专利权。无论对专利申请获得专利权，还是行使专利权而言，权利要求书的内容都至关重要。

允许对明显错误进行修正，正是由于说明书与权利要求之间的联系，以及充分尊重权利要求的公示功能，平衡公众与专利人之间的利益的应有之义。”

专利法对专利说明书的基本要求是，说明书的撰写应该达到所属技术领域的技术人员能够实施发明的程度。为了对发明或者实用新型的技术方案作出清楚、完整的公开，使所属领域的技术人员能够实施该发明创造，说明书提供了大量的信息，包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式等。这些信息是为了帮助理解和实施发明创造而撰写的，也是进行专利审查工作的基础。在专利权被授予后，特别是发生专利纠纷时，说明书可以用来解释权利要求书。“说明书是权利要求的辞典”。权利要求书也正是在说明书记载的内容的基础上，用构成发明或者实用新型技术方案的技术特征来定义专利权的保护范围，是对说明书记载的发明创造的实质和核心的“提炼总结”。说明书应当满足充分公开发明或者实用新型的要求。因此，对于权利要求记载的技术特征的含义，应当首先以说明书及附图为依据进行解释，“内部证据”优先于“外部证据”。当权利要求书等有关表述存在歧义时，应当依据所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图，对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、惟一的解释。

如上所述，权利要求书的内容与说明书的内容不能相互脱节。当权利要求书中某一项或者多项权利要求所要求保护的技术方案是所属技术领域的技术人员不能从说明书中充分公开的内容得到或概括得出的技术方案，或权利要求所要求保护的技术方案超出了说明书公开的范围时，就应当认为权利要求没有以说明书为依据，不符合《专利法》第26条第4款规定。因此，权利要求在说明书基础上，用构成发明或者实用新型技术方案的技术特征来定义专利权的保护范围时，必须达到每一项权利要求所要求保护的技术方案都在说明书中被清楚、充分地公开过的程度。权利要求概括的范围应当与说明书公开的内容相适当，不能过大也不能过小。如果权利要求概括的范围过大，把属于公众的已知技术或者申请人尚未完成的技术方案记载在了权利要求的保护范围之内，这种权利要求将会损害公共利益，该专利申请或者专利权可能会因此被驳回或者被宣告无效。反之，如果权利要求记载的范围过小，则意味着申请人在说明书中公开的某些技术方案没有纳入到权利要求书中受到保护，亦即该技术方案被捐献给了公众，他人可以无偿使用该技术方案。这对申请人而言可能是不公平的。因此，《专利法》第26条第4款的立法宗旨在于：权利要求的概括范围应当与说明书公开的范围相适应，该范围不应当宽到超出了发明公开的范围，也不应当窄到有损于申请人因公开其发明而应当获得的权益。

（三）重新解读“明显错误”是否导致不符合《专利法》第26条第4款的规定

用来界定专利独占权的范围的权利要求书是让公众能够清楚地知道实施什么样的行为会侵犯他人的专利权的一种法律文件。如上文所述，权利要求书的作用在于界定专利权的保护范围，这种边界会随着专利权利要求中技术特征和技术术语含义的改变而发生变化。如果对本领域技术人员来说，权利要求中的技术特征和技术术语的含义是确定的，专利权人的私权与公有领域的边界则是清晰的，公众知道实施什么样的行为会侵犯他人的专利权。反之，如果权利要求中的技术特征和技术术语的含义是模糊不清的，则对该技术特征和技术术语的不同理解势必会影响专利权的保护范围，损害权利要求的公示性、稳定性和权威性。

但是,当该错误的存在对本领域技术人员而言是如此“明显”——在阅读权利要求时能够立即发现其存在错误，同时，更正该错误的答案也是如此“确定”——结合其普通技术知识和说明书能够立即得出其唯一的正确答案，本领域技术人员必然以该唯一的正确解释为基准理解技术方案，判断修正后的技术方案能否从说明书充分公开的内容中得到或者概括得出。基于前述的说明书与权利要求的关系，在说明书中已经充分公开了发明创造的技术方案，本领域的技术人员能从说明书的整体及上下文看出的唯一的正确答案时，权利要求所要求保护范围在修改前后并没有发生变化。明显错误的存在并不会导致权利要求的边界模糊不清。本领域技术人员在不需要付出创造性的劳动，是能够再现该发明或实用新型的技术方案，实现发明或者实用新型的目的，达到其预期的效果的。在这种情况下，权利要求已经起到了向社会公示专利人独占权范围的划界作用，对这种明显错误的修正并没有影响了权利要求的公示性、稳定性以及权威性。因此，允许对明显错误进行修正，正是由于说明书与权利要求之间的联系，以及充分尊重权利要求的公示功能，平衡公众与专利人之间的利益的应有之义。

从保护发明创造专利权，鼓励发明创造的基本原则出发，应当允许对授权后的专利权利要求中明显错误的技术特征予以正确解释。但同时，也要防止专利权人对这一解释的滥用。”

（四）现实意义

在专利审查实务中，会出现实用新型专利权利要求中的明显错误未被审查员发现，导致授权公告的专利文件存在明显错误。在无效宣告请求的审查过程中，不对权利要求书中的明显错误作出更正性理解，而是“将错就错”地径行因明显错误的存在而一概以不符合《专利法》第26条第4款的规定为由将专利宣告无效，将会造成《专利法》第26条第4款成为了一种撰写权利要求不当的惩罚，导致专利权人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应，对实质上已经通过说明书充分公开了发明创造、而且本领域的技术人员也实际知晓权利要求所要求保护的范围时，是明显不公平的。专利权人将面临专利权被宣告无效的后果，公开的技术方案将进入公有领域。有悖于上文所述的《专利法》第26条第4款的立法宗旨。不仅不利于鼓励发明创造，保护发明创造者的利益，而且会降低发明人以“公开换保护”制度申请专利的积极性。

其实，无论是判断权利要求是否符合《专利法》第26条第4款的规定，还是判断权利要求中是否存在“明显错误”，判断主体都是本领域技术人员，而非一般的公众。由于本领域技术人员在阅读权利要求时能够立即发现该明显错误，并且能从说明书的整体及上下文立即看出其唯一的正确答案，此时，本领域技术人员在再现该发明或实用新型的技术方案时，不会教条地“照搬错误”，而是必然会在自行纠正该明显错误的基础上，理解发明创造的技术方案。对该明显错误的更正性理解，并不会导致权利要求的技术方案在内容上发生变化，进而损害社会公众的利益和权利要求的公示性、稳定性和权威性。

四、反对脱离本领域技术人员理解专利文件

正如专利权的保护范围是界定在本领域技术人员对发明创造理解的范围之内，权利要求书记载达到何种程度才够清楚，能起到划界的作用，与阅读者的水平有关，判断是否存在明显错误需要结合本领域技术人员所掌握的知识。较常出现的错误是脱离了本领域技术人员的认识水平和理解水平，对争议的“错误”之处从文字表述上以一般阅读者的知识进行机械地理解。将理解技术方案的主体与本领域的技术人员的知识水平截然分开，势必错误地导出说明书公开不充分或者权利要求没有得到说明书的支持。

因此，从保护发明创造专利权，鼓励发明创造的基本原则出发，应当允许对授权后的专利权利要求中明显错误的技术特征予以正确解释。但同时，也要防止专利权人对这一解释的滥用。要准确界定明显错误，在合理保护专利权人利益的同时，保证专利权的稳定性，维护社会公众的利益，以适应专利法促进科技进步与创新的立法本意。

五、关于授权后对明显错误能够更正予以公告的建议

EPC细则第88条规定，申请人可以向欧洲专利局提出请求对其向欧洲专利局所提交的文件中存在的文字性错误、抄写或打字错误等进行更正或改正。但是，如果这种更正涉及到说明书、权利要求书或附图，那么这种更正必须是显而易见的，就是说，申请人所提出的更正意图是毫无异议的和唯一的。我国对“明显错误”的更正可以在专利局的审查程序中，也可以在复审的程序中，但是在无效程序中是否允许尚有争议。我国专利法中没有更正程序的规定。根据现行法律规定，专利权授权公告之后，专利文件的修改限制较为严格。即使是对明显的文字、符号等错误的更正也基本上没有进行修改的可能性。对于授权之前存在的错误，1992年《专利法实施细则》第64条规定：专利局对专利申请文件中的发明创造名称、摘要或者请求书的明显错误可以予以修改，并通知申请人。专利局对专利公报和发出的文件中出现的错误，一经发现，应当及时更正。2001年《专利法实施细则》第51条第4款“国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人。”此条普遍理解为，对明显错误专利行政部门自行修改的时机是在授权之前，因为该条款的后句话之处是通知申请人。2010年《专利法实施细则》第58条规定，国务院专利行政部门对专利公告、专利单行本中出现的错误，一经发现，应当及时更正，并对所作更正予以公告。该条也被普遍认为是对明显错误在申请阶段进行更正予以公告。

2010年审查指南第5部分第8章1.3.2.16（2001指南相应的第5部分第8章1.3.5.10）节规定：“专利局对专利公报上出现的印刷及其他错误，一经发现，应当在更正栏中及时更正”。应当认为，审查指南的这项规定是对细则相关规定的进一步细化，但审查指南仅比细则多例举了一个“印刷”错误，并没有对“其他错误”作出限定或解释。其实，细则中的“错误”及审查指南中的“其他错误”应当理解为与印刷错误在性质上相类似的错误，即本文中所指的明显错误。只有这样的错误，才构成可更正的错误。除此以外的错误，应当根据错误的具体情况，通过更正以外的其他途径进行纠正。本文所述的明显错误应当可以适用于“专利局对专利公报上出现的印刷及其他错误，一经发现，应当在更正栏中及时更正”，可以依据 “国务院专利行政部门对专利公告、专利单行本中出现的错误，一经发现，应当及时更正，并对所作更正予以公告”。理由是本文的明显错误与指南中的例举的印刷错误属于是同一性质的错误。专利局允许对印刷等错误予以更正，并没有限定非印刷等明显错误不在此限，当事人依无效决定或者法院判决认定的事实，主张此错误为明显错误的情况下，进行更正并予以公告符合专利权的立法本意。否则，在逻辑上会存在悖论，即同样属于可以更正的错误，对表面上看错误程度轻的印刷等笔误给予依职权的更正，而对本领域技术人员认定出的错误只是允许自我修正后进行理解，似未分清孰轻孰重。而且，从对公众的可获知性来说，社会公众想要了解一份授权文本的确切内容，而授权文本并没有完整的展现，还被散见在无效决定或者法院的判决中，似也不严肃，也弱化了权利要求的权威性和公示性。如果将“国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人。”认为是“国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误”在时间上没有被“国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人”所限制，即并非是授权之前，则有助于无效程序中明显错误予以更正公告的解决。