《罗马规约》与国家主权的博弈

刘玉贤

（中国人民公安大学，北京 100038）

《罗马规约》与国家主权的博弈

刘玉贤

（中国人民公安大学，北京 100038）

国际刑事法院的成立与罗马规约的生效，国际社会对其反响强烈。在对规约赞誉的同时，也不免因为其规定的管辖权与国家主权有所冲突而受到一定程度的评判。在当前以至今后很长一段时期内，国家主权仍然是一个独立自主国家安身立命、稳步发展的保障。因此，面对国际社会的现实，需以批判的眼光认真审视《罗马规约》与国家主权之间的关系。

罗马规约；管辖权；国家主权

国际刑事法院的成立，被法学界认为是在借鉴纽伦堡军事法庭、远东军事法庭、前南国际刑庭以及卢旺达国际刑庭等各个国际性法庭的经验和教训的基础上，集众家之所长，吸收了当今两大法系先进的刑事诉讼领域的诉讼规则。

单从国际刑事法院所管辖的内容上看，根据2002年6月1号开始生效的《罗马国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》），国际刑事法院仅对规约生效后的四种国际罪行——灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪以及侵略罪有管辖权。实际上，在2010年修正案通过之前，《罗马规约》的具体条文中并没有对侵略罪的概念及其具体行为方式做出明确的规定。而在2010年5月31日至6月11日，联合国秘书长召开的第一届审查会议在乌干达首都坎帕拉举行，审查会议通过了《罗马规约》修正案，明确规定侵略罪的定义和对于侵略罪行使管辖权的条件，赋予联合国安理会对于侵略行为的部分认定权，但由于修正案尚未生效，行使管辖权的时间也有待进一步规定，因此现阶段国际事法院仍不能对侵略罪行使管辖权。《罗马规约》所管辖的案件范围是为全人类所排斥的罪行，理论上应该为所有的国家一致同意接受其管辖。然而至今，却有一部分国家仍然反对或拒不签署、批准《罗马规约》，其中不乏一些在国际上具有较强影响力的国家，诸如：美国、以色列、日本、俄罗斯、印度等。中国政府虽也积极参与了国际刑事法院的筹备活动，但由于出于各方面的原因，至今尚未签署《罗马规约》。多个国家未批准或签署有利于整个世界和谐发展的规约，究其主要原因，是因为根据此规约的规定，国际刑事法院的管辖权会对国家的主权造成一定程度的束缚。

下文首先对国家主权在几个主要时期主流观念进行阐述，进而更好的了解国家主权的含义，再从《罗马规约》条文中有关管辖权的具体规定与国家主权之间的微妙关系来分析中国现阶段对《罗马规约》持谨慎态度的原因。

一、国家主权简述

国家主权的提出源于欧洲，并且经历了由欧洲向世界各地逐渐扩散的一个漫长过程，在近现代对如何处理国家与国家之间的关系有着深远的影响。

早在16世纪中期，法国政治学家、法学家让·博丹在《论共和国》中，首次系统地论述了国家主权学说，以后主权一词即获得了广泛的接受，并成为国际法中的核心概念。此后对国家主权的看法较为统一，认为国家主权至高无上，神圣不可侵犯。如18世纪法国思想家卢梭认为，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让，并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移。”[1]（P31）“同理，主权也是不可分割的。因为意志要么是公意，要么不是；它要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。”[1]（P33）因此在卢梭看来，国家主权是绝对的，不可转让亦不可分割。英国19世纪著名政治哲学家霍布斯也赞成卢梭的此种观点。“他强调主权不可分割，不可转让，尽管人民可以轻易转让自己的权利，而主权者却不能将其权力的任何部分授予或转让他人。”[2]而随着社会的进步，全球化的迅猛发展，国家与国家之间的联系交流日趋紧密，绝对的国家主权行使面临诸多挑战和冲击，受到了越来越多的质疑，有关国家主权是否应该在某种程度上做出让步的争论也日趋激烈。

国家主权原则在全球化时代的今天仍然构成国际关系不可超越的基础和前提。然而，虽然主流观点仍是要对国家主权给予充分的尊重和保护，但已不再强调国家主权是绝对、毫无限制的。联合国大会1946年12月通过的《国家权利义务宣言草案》明确规定：“各国有责遵照国际法及国际法高于各国主权之原则，处理其与他国之关系。”这也就意味着国家主权不是绝对的，在确保国家主权的核心部分不受到侵犯的同时，国际法对国家主权的绝对行使有了一定程度上的限制。国内的学者对国家主权理论的研究起步较晚，直到二十世纪末才开始有所研究。在参与世界经济一体化的进程中，国内的学者逐渐认识到，维护国家主权不只是坚决反击国外势力干涉、入侵，还包含了意识观念领域及经济文化交往等实际领域，因此相关研究开始增加，基本上认同在确保国家主权的核心部分不受侵犯的同时，可以依据不同的情势，有选择有条件地让渡一部分主权，以建立全球化进程中相互合作、相互受益的共同基础。国家是国家利益的忠实维护者，尚不稳定的国际环境使国家的主权在哪些方面可以受到限制，在哪些方面可以让渡经常成为讨论的焦点。

历史上对国家主权的内涵的理解，从一开始的绝对的、不可转让主权转变为现在的相对的、可以有一定程度的转让主权。目前，对于国家主权的认识基本以认为国家主权是可以进行一定程度的转让的为主。可是，在现实中，对于以让渡一部分的国家主权为基本条件的《罗马规约》却仍不能得到一些国家（包括中国）的批准、签署。因此，需要对《罗马规约》所规定的有关限制国家主权的具体条款进行分析，从而进一步了解这些国家对国际刑事法院持观望态度的原因。

二、国家主权在罗马规约中受到的限制

《罗马规约》作为一个国际性的条约，缔约国加入必然会使其国家主权受到一定程度的限制。以下主要从具体条文规定的国际刑事法院管辖权的先决条件规定及检察官的自行调查权来阐述国家主权受到的限制。

第一，对于国际刑事法院管辖权的争议主要集中在《罗马规约》的第十二条对于管辖权行使的先决条件的规定，其中的强制性管辖规定是众多国家至今尚未加入《罗马规约》的主要原因。根据《罗马规约》第十二条第1款规定：一国成为本规约缔约国，即接受本法院对第五条所述的管辖权。在罗马规约明文规定不得做出任何保留的情况下，签署了《罗马规约》也就意味着自动接受国际刑事法院的管辖权，在发生第五条的罪行时，缔约国不得以任何理由拒绝国际刑事法院的管辖。这与国际常设法院规定的管辖权有很大程度上的不同。国际常设法院没有主动的强制管辖权，采取的是由有关国家自己决定是否接受管辖。而在《罗马规约》的规定下，有关缔约当事国没有任何自主决定权，由国际刑事法院当然管辖，且这种管辖权排除了除国际刑事法院之外的，包括犯罪行为发生国、犯罪嫌疑人国籍国、被害人国籍国等任何其他主体。[3](P301)这在某种程度上严重制约了国家主权的施行。一旦发生了《罗马规约》所规定的犯罪，国际刑事法院就成为了管辖该犯罪行为的唯一机构。国家的主权在这里没有任何的保留。

《罗马规约》第十二条第2款规定：对于第十三条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：1.有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；2.犯罪被告人的国籍国。只要得到犯罪行为发生地国或犯罪被告人国籍国的同意，国际刑事法院即可行使管辖权。也就是如果非缔约国的国民所犯的罪行发生地国是规约的缔约国或其国籍国同意国际刑事法院行使管辖权，则国际刑事法院就可以对其行使管辖权。3.在外国领土上犯有法院管辖权范围内的罪行，而犯罪行为发生地国是规约的缔约国或临时同意法院行使管辖权的国家，法院就可对其行使管辖权。对此，美国、印度等大国表示反对，认为上述选择性的国家同意的条件违反了《维也纳条约法公约》第34条的规定，为非缔约国创设了义务；美国认为规约第12条的规定使其世界上最庞大的海外驻军置于国际刑事法院的管辖之下，而表示反对。对于其他一些没有海外驻军，但却又加入联合国维和行为的国家将要慎重考虑其派出的维和人员在国际刑事法庭上成为被告的可能性，这也将会损害联合国维持和平行动和国际反对恐怖主义行动的实施。根据以上条文，即使是这个国家没有成为《罗马规约》的缔约国都很可能因为此条的规定而被强制管辖。比如，甲为缔约国的公民在非缔约国乙国内，实施了《罗马规约》规定的犯罪行为，则此时由于甲为案件的被告人，整个案件理所当然的为国际刑事法院所管辖。乙国即使为非缔约国，亦不能拒绝国际刑事法院对其的管辖。这种做法必然会直接损害乙国的国家主权。

诚然，在当今社会绝对的国家主权已不占有主导地位，但是国家主权的让渡应该是出于本国家自己的意愿让渡，而非外界力量的强制。并且，就目前来看，虽然条文对战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪和侵略罪都做了详细的规定，但是各个国家在具体实际中对这四种犯罪的区分界限不尽相同，尤其是介于罪与非罪、此罪与彼罪之间界限更是难以划分清晰。那么在一个国家掌握了最多信息的情况下都难以区分清楚，别的国家又何以能得出正确的结论呢？如果此国家自身还在对某种情势进行审查，在判定是否触犯了刑法，是否应当送至刑事法院审判，国际司法机关就已决定要对此情势进行管辖，国家的主权不能不说是受到了侵犯。在民商事范围内，国家是尽量少的进行干预。但是刑事不同于民商，它所调整的关系是人类社会的底线，也最为严厉。而《罗马规约》所管辖的均是刑事范畴，因此中国在此方面尤其强调国家的主权。中国代表团对《罗马规约》投反对票的理由之一是：中国代表团不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权，认为规约的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务做出规定的，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。其实这也只是中国不愿意在目前的国际形势下成为罗马规约的缔约国，但这并不是说中国对国际刑事法庭的管辖持反对意见。根据罗马规约第12条第3款的规定：如果根据第二款的规定，需要得到一个非本规约缔约国的国家接受本法院的管辖权，该国可以向书记官长提交声明，接受本法院对有关犯罪行使管辖权。该接受国应依照本规约第九编规定，不拖延并无例外地与本法院合作。这种接受方式给一个主权国家以较大的自主性，向法院提交的声明可以是选择性的和有条件的，该国可以选择对某些案件接受法院的管辖，而不必承担缔约国的全面的义务。所以，当中国在国内或者在国际上出现某种刑事情势或者案件需要国际刑事法院作为裁判者，可以根据此条规定来申请国际刑事法院的介入。

第二，关于检察官的主动调查权。《罗马规约》第十三条规定：在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第五条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第十四条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；2.安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；或3.检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。第十五条第1款规定：检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查。第十五条第6款规定：检察官在进行了第一款和第二款所述的初步审查后，如果认为所提供的资料不构成进行调查的合理根据，即应通知提供资料的人。这并不排除检察官审查根据新的事实或证据，就同一情势提交的进一步资料。具体分析第十三条第3款、第十五条第1款和第6款的规定，这些规定给予了国际检察官具有较高的独立性：检察官可以基于所掌握的国际刑事法院管辖范围内罪行的信息自动发起调查，甚至是只要涉及国际刑事法院管辖范围内的任何犯罪情报和资料，检察官在审视之后都可以自行开始调查，这意味着个人、非政府组织、各种机构都有权通过检察官启动法院的管辖程序，使得其享有与国家和安理会同样大的权力。通说认为检察官的独立原则为一项国际准则，是建立在法律权威上的民主制度中的一项基本原则，有利于维护国际刑事法院公正及高效运转。另一方面也容易造成检察官滥用职权，同时因为其活动受到政治上的影响而可能有政治化。正如中国代表团对《罗马规约》投反对票的另一理由所述：中国代表团对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的这种自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，而造成诉讼效率与公正的不协调；同时也会使检察官面对大量指控而需不断作出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的旋涡，从而难以做到真正的独立与公正。

检察官的自行调查权与国家和安理会启动法院的管辖不同，国家和安理会作为政治实体，它们在启动法院管辖时，必然会考虑到所承担的国际义务和与其他国家的关系等问题，因此它们提交的案件在质量上是有保证的。联合国是当今世界最大的国际组织，在国际刑事法院管辖的犯罪中，联合国安理会应当发挥更大的作用。对于战争罪、侵略、反人类等罪行应当由安理会认定和采取措施才更有权威。检察官的自行启动调查，这样把有关战争和侵略等特别重大的问题交由检察官个人去调查和判断是不适当的。[4]前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭虽都有关于检察官自行调查起诉的规定，但这两个法庭的设立均有特定的历史条件和特定的任务，因此并不意味着检察官拥有自行调查权已经成为国际惯例，在国际性法庭中检察官都可以自动获得自行调查权。第十五条第6款规定，在检察官请求国际刑事法院的预审庭授权调查，后者的拒绝调查，不应妨碍检察官基于对同一情势掌握的新事实或新证据再次提出调查的请求。此项规定更是容易造成检察官权力滥用的可能，即便是在国内刑事程序中的关于新事实或证据的认定，就足以让当事人及公诉机关头疼不已。对于国际刑事中的新事实或证据的认定其难度可想而知。而检察官仅凭其个人的认定，权力过分集中，容易出现权力滥用、独断专行的情况，并且易造成对国家司法主权的侵犯，损害国家主权原则，甚至可能出现干涉一国内部事务的情况。对于检察官的自行调查权，一定要有与之相配套的监督机制。否则这种赋予检察官的自行调查权，所可能带来的足以影响或干扰一国的司法主权的可能，为许多国家所不容。

在实践中，前南法庭检察官的自行调查权行使时，就因得不到相关国家的支持而处处受挫。2009年3月4目，国际刑事法院宣布，以涉嫌在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪和反人类罪为由，正式对苏丹总统巴希尔发出逮捕令。而苏丹政府作为一个主权国家多次重申其没有正式批准《罗马规约》，也不是国际刑事法院的缔约国。美国在联合国安理会第1593号决议中投弃权票之后就发表声明，美国“从根本上反对有关国际刑事法庭应当能够对不参加《罗马规约》的国家的国民，包括政府官员，实行管辖权的观点”。美国还重申，它“从根本上反对《罗马规约》关于国际刑事法庭对尚未加入《罗马规约》的国家的国民，包括政府官员，拥有管辖权的声称。本组织成员把维护国际和平与安全的首要责任赋予安全理事会，除非安理会另有决定，非缔约国对该条约没有义务”，因为这会“损害主权的基本性质”。[5]检察官的自行调查权无疑在一定程度上会扩大国际刑事法院的管辖权的实际范围，从而对国家的主权造成更大的影响。

三、现阶段中国政府对《罗马公约》的态度

中国代表团对《罗马规约》投反对票的理由除了上述的不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权以及中国代表团对检察官自行调查权有严重保留两个理由外还有：第一，中国代表团对将国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖有严重保留。第二，中国代表团对规约中有关安理会作用的规定持保留意见，侵略行为的认定应由安理会来判定。第三，中国代表团对危害人类罪的定义持保留立场。虽然有学者对中国代表团提出的反对理由一一进行了反驳，认为其在理论上不能成立，并从法律的角度认为中国代表团的解释不尽人意，进一步认为中国应该积极加入到该国际条约中。《罗马规约》许多条文无疑是当今社会两大法系即大陆法系与英美法系的精华融合。如果单纯的从理论上讨论加入国际刑事法院的必要性，那么答案一定是肯定的。但是从实际的层面进行分析，首先，将国内武装冲突中的战争罪纳入到法院的普遍管辖，中国政府目前有太多的现实问题亟需解决，诸如：台湾问题，西藏问题等等。此时加入到《罗马规约》中，可能会引起国内一些本应属于一国政府自行解决的问题，受到来自外部的国际机构的影响而难以解决。中国一向奉行不干涉他国内政，也希望他国不要干涉本国的内政。其次，从《罗马规约》规定安理会可以要求国际刑事法院中止运行，可得出国际刑事法院在安理会对侵略行为认定前即可对案件享有管辖权。这种做法无疑有损安理会的权威，并且在未有一个权威机构对一种行为是否构成侵略行为就对其按照侵略罪进行管辖，不利于维持国际和平与安全。最后，根据国际习惯法，危害人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。而根据《罗马规约》的相关规定，并没有明确提出需要战时这一重要标准，并且在规定具体的有关危害人类罪的行为上，仿佛更多的是注重人权保护这一块。应当注意到，国际刑事法院惩治的应该为全人类中最为严重的刑事犯罪行为，而不应该是维护人权的法院。

就现阶段对国际刑事法院的关注，国际刑事法院已经建立几年，但对具体案件的管辖并不是非常理想。目前国际刑事法院正在处理的案件只有寥寥可数的几件，并且也没有任何已经审理结束的案件。如：在民主刚果情势的案件调查中，法庭于2008年6月13日下达裁决：取消原定于2008年6月23日的审判，中止本案的全部诉讼。其理由是由于控方与联合国信息提供者达成了众多非例外性质的保密协议，导致大量出罪证据不能向辩方披露，也不能供法庭裁断。被告马斯·卢班加·戴伊洛也因诉讼的中止，没有了继续羁押的正当性而被法庭释放。这种结局，令人感觉到沮丧。该法院也很少在重大的国际事务中发挥其作用。例如，没有见到国际刑事法院在伊拉克战争、反对恐怖主义、反酷刑、反腐败、反毒品、洗钱等国际关注的犯罪问题上发挥作用。[4]只有经过国际实践才能检验国际刑事法院的管理机制是否合理，因此对于国际刑事法院的实际运作能否达到设立其的目标，还有待时间的考察。《罗马规约》中的许多具体条文在达成时为了能够尽快的取得一致，只是进行了总体上的阐述，至于在具体案件中的如何操作还未得到真正的实践。

以目前中国的国情以及国际刑事法院运行的现状，中国在现阶段持观望态度更为适宜。中国政府已多次表示，如果国际刑事法院能够以其有效运作获得普遍的支持与合作，对国际社会而言无疑是积极和有益的，这也是中国所希望看到的。中国政府将继续作为观察员国，关注国际刑事法院的进展，并对参加《罗马规约》持开放态度，不排除在适当的时候加入。[6]在当今纷繁复杂的世界格局中，主权国家仍是国际关系中最基本的行为主体，经济全球化的终极决定力量仍然是主权国家。国际政治中强权政治和霸权主义的存在，都要求国家的主权地位不是被削弱而是要加强。只有主权国家才是惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序的中坚力量，国际性的刑事法院只能作为补充，只有当主权国家不能、不愿行使管辖权时，国际性刑事法院才能去行使管辖权。这种国家主权和国际社会秩序之间的博弈决定了：国际刑事法院的管辖权只能是有条件的普遍管辖权，就应当状态来说补充性才是国际性刑事法院管辖的最应当充当的角色。[3](P311)因此，由于《罗马规约》的规定有可能会使中国在处理某些国际刑事情势中丧失国家主权，不利于中国政府维护整个国家的利益，这是中国政府不可能让步和妥协的。现阶段对《罗马规约》做出保留，虽可能一定程度上有损我国在国际上的大国形象，以及打击严重的国际性犯罪的效率，但在处理国家主权与国际法及国际组织的关系上，如果可能威胁到一个国家乃至一个地区稳定、和平的局势，则应当在坚持国家主权的前提下遵守国际法、维护国际法、积极维持世界的和平秩序，促进国际社会发展。

[1]卢梭[法].社会契约论[M].北京：商务出版社，2010．

[2]顾肃.西方政治法律思想史[M].北京：中国人民大学出版社，2005.175．

[3]王秀梅.国际刑法学研究述评[M].北京：北京师范大学出版社，2009．

[4]杨冠宇.国际刑事法院：理想、现实和展望[J].杭州师范学院学报，2007，(2)：27-32．

[5]朱文奇.安理会向国际形势法院移交达尔富尔情势的法律问题[J].环球法律评论，2006，(4)：457-468.

[6]张旭.国际刑事法院：以中国为视角的研究[M].北京：法律出版社，2011.3.

The Subtle Relationship between“Rome Statute”and State Sovereignty

LIU Yu-xian
(Chinese People’s Public Security University,Beijing,100038)

The International Criminal Court was established on July 1,2002,based on the‘Statute of the International Criminal Court’(also known as‘Rome Statute’)which has passed on July 17,1998.With the foundation of International Criminal Court and the foremen of the Rome Statute,the international community gives a strong response.With much praising on the Rome Statue,some criticism for its provisions’conflicting with national sovereignty.However,at present as well as in the long future,state sovereignty is still necessary to any independent country.So facing the reality of the international community,a critically perspective is needed to examine the relationship between the“Rome Statute”and state sovereignty.

Rome Statute;jurisdiction;state sovereignty

D924.1

A

2095-1140（2012）04-0094-05

2012-04-05

刘玉贤（1983- ），女，湖南吉首人，中国人民公安大学研究生部刑事诉讼法博士生。

王道春）