不正当有奖销售行为的法律规制

倪 明，高 飞

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

不正当有奖销售行为的法律规制

倪 明，高 飞

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

有奖销售在市场竞争中被经营者广泛采用，同时存在的大量不正当有奖销售行为严重侵害了消费者的合法权益。我国现行立法对不正当有奖销售行为的规制存在不足之处，应当借鉴国外先进的立法经验，完善我国不正当有奖销售的相关法律制度。

不正当有奖销售；反不正当竞争

一、不正当有奖销售行为的表现形式

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）等法律法规以禁止性规范的形式对不正当有奖销售行为进行了规制。不正当有奖销售行为主要包括：欺骗性有奖销售、不正当的抽奖式有奖销售和不正当的附赠式有奖销售。

随着经济的发展，不正当有奖销售行为的形式更加多样，具体包括以下几种：（1）先中奖后购物；（2）购物返奖券；（3）“买300送140”；（4）由销售商与制造商合谋规避法律，针对同一种商品分别进行有奖销售，不论销售商还是制造商，所设最高奖金金额均没有超过5000元，但最高奖金金额总和却超过5000元；（5）在一次消费行为或者一次性累计消费行为中多次设奖，虽然每一次的最高奖金金额都没有超过5000元，但是多次中奖的总金额却超过了5000元；（6）类似于变相非法传销的返本销售；（7）以高价销售较小或微小价值商品的有奖销售；（8）会员积分返利；（9）虚拟世界领域的有奖销售，比如北京华义与晶时代联合举办WGS卡的有奖销售活动；（10）家电下乡产品参与返现，或者出现倾销存货、翻新旧货、以次充好等现象；（11）商家随意发放消费券。

二、现行法律对不正当有奖销售行为规制的不足

（一）立法不统一，执法标准不一致

我国《反不正当竞争法》对不正当有奖销售行为仅仅作了原则性规定。各省、自治区、直辖市人大常委会制订的地方性法规和国家工商行政管理总局制订的行政规章中关于不正当有奖销售行为的规定比较具体，是执法部门在实践中的执法依据。但是，随着经济的迅速发展，经济活动表现出了很强的跨区域性，各地分别制订的地方性法规和行政规章对同一个问题的规定却各不相同，这就给区域之间的经济合作带来了阻碍。

在实际经营活动中，由于要求不一致，经常出现经营者在某地合法的行为在另一地遭到该地区执法部门查处的现象。执法机构的不良风气在一定程度上是由于执法标准不一致而产生的。

（二）部分规定操作性不强

1.关于“奖品质量”的规定。不同的执法机构对奖品的质量有不同的理解，如“合格品”、“一等品”、“奖品的高商品等级”等。

2.在抽奖式有奖销售活动中，“奖品数量”、“中奖概率”的标识很有可能和“中奖比例”产生冲突。在实际市场活动中，奖品可能因为产品并没有全部出售而无法全数按照预定的比例发放出去。经营者实际上进入了一个两难的境地：不是在“奖品数量”上“欺骗”了消费者，就有可能在“奖品数量”或“中奖概率”上与预定的不一致。要想解决这个问题，就必须区分不同阶段的责任。经营者在产品生产和奖品投放上是可以控制的，进入产品销售和奖品兑现阶段，则会深受市场的影响而无法加以控制。只有经营者在产品生产和奖品投放阶段违背了自己的承诺方案，才可以认定该经营者的有奖销售活动是不正当的。

3.按照现行法律法规，有些执法部门会要求经营者将商品的所有内容全部标注在产品标识上。经营者没有标注或经营者以其他方式予以标注的，往往得不到执法部门的认可。而在实际商业活动中，由于很多商品的标识面积不大，只能通过海报、广告、宣传单等辅助方式予以标示。

（三）关于不正当有奖销售行为的法律责任规定欠缺

《反不正当竞争法》规定，经营者采取不正当有奖销售行为所产生的法律责任，只能由合法权益受到不法侵害的经营者提出。然而在实践中，大多数经营者不会提出不法侵害之诉，这是由于其本身也采取了不正当的有奖销售方式进行销售活动。他们不愿意被法律规制，《反不正当竞争法》第20条在追究经营者的赔偿责任过程中所起的作用是微乎其微的。《反不正当竞争法》对不正当有奖销售的罚款问题也只作了一些原则性的规定，根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款，但并没有细化处罚数额。即使有些地方性法规对处罚数额进行了细化，具有一定的可操作性，但由于罚款的最高限额是十万元，对某些获利巨大的商家而言，这个惩罚力度也是很有限的。在实际执法过程中，经营者所提供的产品或服务中有欺诈行为的，依据《中国消费者权益保护法》，应按照消费者的要求增加赔偿损失的数额，所增加的金额是消费者接受服务或者购买商品所需价款或费用的一倍。而使用有奖销售的手段推销价高质次的物品，往往是依照《产品质量法》进行赔偿的。可见，追究不正当有奖销售行为责任的法律依据至今没有统一，造成不正当有奖销售行为的实施者、受害人与执法者理解上的混乱。另外，我国关于不正当有奖销售法律责任的规定主要是以行政责任为主，刑事责任却很少涉及。

三、完善我国不正当有奖销售行为的法律制度

（一）确定合理的立法原则

我国社会主义市场经济发展迅速，为了增强法律的适应性与前瞻性，应当借鉴国外先进的立法经验，同时结合我国的国情，不断完善我国关于不正当有奖销售行为的法律制度。在严格限制的同时，允许合法的有奖销售行为存在应该是我国不正当有奖销售相关立法的原则。在立法模式上，应采取基本法与特别法相结合的形式。在基本法方面，可以在《反不正当竞争法》中对不正当有奖销售作出原则性的规定：“不正当有奖销售是一种不正当的竞争手段，禁止利用不正当有奖销售手段从事商业活动。”在特别法方面，应对禁止的有奖销售和许可的有奖销售作出详细的规定，在条件成熟的时候制定专门的有奖销售法。《反不正当竞争法》应当是地方立法的依据。

（二）完善现行立法，增强可操作性

1.将有奖销售定义为行为人提供服务或者销售商品，有附带性地向购买者或者是有关当事人给予金钱、物品或是其他经济方面利益的行为。应参考国外某些国家的立法，不仅仅将有奖销售局限于购买者与经营者之间的交易关系。同时，为了防止地方性法规对经营者明示内容作扩大解释或随意的解释，《反不正当竞争法》可以明文规定经营者可以以何种方式对有关项目内容进行标识和告知，以及经营者举办有奖的销售所需要明示的项目。

2.建立有奖销售的相关申报制度。所申报的内容一般包括奖品的价格、名称、等级、奖金总额以及中奖的产生时间、方法和领奖方式等。同时还应对有奖销售行为进行公证。公证可以有效扩大影响，取信于民，减少纠纷。

3.相关法律责任规定的完善。第一，确定刑事责任。《产品质量法》规定了刑事责任，《刑法》也规定了生产、销售伪劣产品罪的刑事责任。当行为人采取不正当有奖销售行为，侵害了当事人的健康权和生命权时，若行为人主观上为故意，应当追究其刑事责任。第二，完善民事责任。在民事责任归责原则上，基于有奖销售过程中信息的不对称性，应采取过错推定责任。如果经营者不能证明自己在有奖销售过程中无过错，则应当承担责任。另外，除应明确赠品与普通商品承担相同的责任外，法律上还应统一赔偿数额。第三，强化行政责任。对不正当的有奖销售行为，应区分不同的情况进行处罚：对于规则有漏洞、经营者没有欺诈故意的有奖销售活动，应着重规范，正确引导，具体可采取责令改正的方式；而对存在欺诈的不正当有奖销售行为，则应采取最严厉的处罚方式，坚决予以禁止。

在完善关于不正当有奖销售行为的法律制度的过程中，我们必须立足我国国情，借鉴其他国家的经验，既要允许合法的有奖销售，同时要坚决打击不正当有奖销售行为，切实维护经营者与消费者的合法权益，构建良好的市场竞争秩序。

[1]孙慧娟．不正当有奖销售的现状、产生原因与危害[J]．邢台学院学报,2006,21(3).

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[3]赵云海．浅析附赠式有奖销售的赠品[J]．晋中学院学报,2006,23(5).

[4]倪振峰．竞争的规则与策略——反不正当竞争法活用[M]．上海：复旦大学出版社,1996．

[5]王继军．附赠式有奖销售行为的若干法律问题[J]．法学研究,199 8(5)．

[6]周汶．论我国反不正当竞争规制之赠品促销[J]．时代经济,2003(3)．

【责任编校：王 欢】

D922.29

A

1673―2391(2012)07―0131―02

2012—03—02

倪明，男，安徽安庆人，安徽大学法学院；高飞，男，安徽蚌埠人，安徽大学法学院。