不动产抵押物转让效力问题研究

赵守江

(烟台大学学报编辑部，山东 烟台 264005)

不动产抵押权设定后，抵押人无须征得抵押权人的同意，可以不受限制地自由转让抵押物，这是近现代大多数国家和地区的立法通例。尤其是《德国民法典》在第1136条明确规定:“因某一协议，所有人(抵押人)对债权人(抵押权人)负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效”，对抵押人转让抵押物的自由予以充分保护。①《中华人民共和国物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。按照这一规定，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押物，除非受让人愿意代为清偿债务消灭抵押权。该条实际上剥夺了抵押人转让抵押物的自由，学者认为“这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法”(房绍坤:《抵押权立法三题》，《广州大学学报》(社会科学版)2005年第4期)，属于“不可理解的倒退之举”(叶金强:《物权法草案中存在的重大理论问题探析》，《政治与法律》2005年第5期)。既然法律允许抵押人自由转让不动产抵押物，那么抵押权人的抵押权如何保护呢?或者说，不动产抵押物转让后，会发生什么样的效力呢?对此形成了三种不同的学说(立法例):第一种是只承认抵押权的追及效力，而不承认在抵押物转让价金上成立物上代位，可以称之为单一物上追及说。……