有关“国家主权”的法律思考

杜国胜

（韶关学院，广东韶关512005）

有关“国家主权”的法律思考

杜国胜

（韶关学院，广东韶关512005）

学界至今仍主要从“权力”角度来界定国家主权的概念，致使传统的国家主权理论出现瓶颈和困境，已无法满足国家实行对外全面交往的需要。一切事物的产生和发展必须有其“章法”，其在人类社会中则体现为法律，国家主权亦不例外。主权是国家在法律（包括国内法和国际法）的范围内，合法和合理地统治与管理国内外一切事务的权力，是权利和义务的对立统一体和平衡体。国家主权行为既是国家主权权力行为，同时也是国家主权权利行为和义务行为，而权力和义务是国家主权在法和法律关系中的本质体现。

国家主权；权力角度；法律角度；权力；权利义务

自从16世纪法国学者让·博丹提出国家主权理论之日起，法学家和政治学家就开始对国家主权进行不懈的研究和探索。然而，他们的研究路径是权力视角，侧重于主权的政治性和权威性，而权力具有严格的属地性，用这种“权力解读”的国家主权概念无法解释平等的国家间的国际交往，致使传统的国家主权理论出现瓶颈和困境，以至于出现动摇对“国家主权”坚守的危险的理论和学说。

一、权力角度下“国家主权”的合理性及其弊端

传统的国际法学者在解释“主权”这一概念时，常常从“权力角度”进行界定。最早提出“国家主权理论”的法国学者让·博丹曾指出，主权是对公民和臣民进行统治的最高权力〔1〕。当历史的车轮行使至17世纪，随着主权国家的建立和近代国际法的形成〔2〕，享誉“国际法之父”的格劳秀斯，开始从国际法角度将主权界定为不受另一个权力的限制和支配、在对外方面表现为独立地行使国家权力〔3〕。在现代，梁西先生将主权界定为“独立自主地处理内外事务权力”〔4〕。此外，国际法百科全书将主权定义为“国家的排他性的管辖权和对其领土和人民的政府权力的至高性”〔5〕。“权力角度”道出了国家主权的组织性特征，因为任何组织都具有权力特质，国家自不例外，因此，具有一定的合理性。但是，国家离不开法，法离不开国家，国家主权是法律下的主权，国家主权权力必须得到法律上确认、通过国家机器等法律手段来维护，离开法律，任何权力都将因缺乏法律上的保障，而变得摇摇欲坠。“权力角度”忽略了这一点，这正是传统主权概念的致命伤。

（一）权力角度下“国家主权”的合理性

从权力的组织性来看，权力具有组织性特质，任何组织都享有一定的权力。因此，作为一种政权组织的国家所享有的主权，与“权力”无法分割。从组织实体角度来看，国家主权就是国家“主权权力”，这一点在任何时代都是确定无疑的。

从主权概念产生来看，“权力角度”的主权概念迎合了当时的社会现实，具有其时代的合理性。在博丹所处的时代，法国君主、地方诸侯和教会之间分享权力，三者之间时常发生剧烈的权力冲突。为加强国王的地位，博丹提出了君主主权概念，用以确立君主权力的“最高性”。在近代，格劳秀斯注意到国家在国际社会交往中独立行使主权权力的重要性。为避免主权受到另一个权力的限制，格劳秀斯的主权理论为国家的独立和近代国际法的形成提供了理论上的支持，具有国家主权的合理性。

（二）权力角度下“国家主权”的弊端

自联合国成立以后，现代国际法开启了平等合作的国际社会文明交往史。然而，由于权力的严格属地性，“权力说”无法解读现代国家的国际社会实践，因而显得捉襟见肘。于是乎，理论界发起了一场对国家主权的猛烈攻击，如“主权开始死亡论”〔6〕。“权力说”使得主权理论在当今时代出现了瓶颈和危机。为冲破这一瓶颈，程琥先生提出了一种“对外主权权利说”，该学说把主权分为对内和对外两个部分，即对内主权权力和对外主权权利〔7〕。“对外主权权利”理论将“权利”引入了主权的内涵，为主权概念注入了新鲜血液，在一定程度上发展了主权理论，是一种新的突破。但是，该理论仍然存在很大的漏洞，因为该理论将“权力”赋予给“对内主权”部分，而将“权力”从“对外主权”中剥离，仅赋予其“权利”，使得“权力”和“权利”处于割裂状态，既违背了权力的组织属性，也同样无法准确地解释国际社会的现象。有学者明显意识到“权力说”的弊端，却苦于暂时找不到合理的理论支撑，于是，在界定主权概念时，似乎有意在避免“权力”一词的使用，如王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，“主权在国际上的主要体现是独立处理国内外一切事务的能力”〔8〕。这充分说明权力角度下的国家主权的弊端。

二、“国家主权”的法律属性

（一）“国家主权”体现在国际法和国内法两个层面

首先，国家主权受国内法规制。“国家政治权力的运作必须正当而合法，法律是国家行使权力的依据”〔9〕。国家主权行为不是“空穴来风”，必须依托于主权者制定的法律。博丹也曾明确指出，主权是法律下主权，是正义之下的主权〔10〕。国家对其国内社会实施统治和管理主要通过立法、司法和执法等手段来实现，因此，立法权、司法权和执法权是国家主权在国内社会的主要体现。立法权、司法权和执法权主要来源于国家的宪法，而宪法是国家的根本大法，是国家主权在国内行使的法律依据。

其次，国家主权受国际法的规制。在国际交往的过程中，国家主权行为只有符合国际法，才能得到国际社会的认可。在国际事务中，当一国主权行为遭遇合法性质疑时，将受到国际社会的谴责、受害国的报复乃至国际诉讼。例如，2009年年初结束的中美知识产权争端案，起因正是源于美国对中国的《刑法》、《著作权法》及海关措施是否符合WTO规则的合法性的质疑；2010年9月，日本海上保安厅船只在钓鱼岛附近海域对中国渔船撞击并非法逮捕中国渔民，遭到中国政府的抗议和反制措施；近两年中日、日韩、日俄及中菲的领土之争，当事国无不以国际法作为其行为的辩护理由，诸如此类事例举不胜举。国际社会的无数实践无不彰显这样的法理：国家在处理国际事务中，其国家行为必须具有国际法上的合法依据，否则，将因丧失法律上的形式合理性，而遭到其他国家的抗争。

（二）“国家主权”体现为权利与义务的统一

国家主权是法律下的主权，而法律是以权利和义务为调整机制的，权利和义务贯穿于法律现象各个环节、法的一切部门和法律运行的全过程〔11〕，因此，作为法律下的主权，“权利和义务”是国家主权的本质内涵。黑格尔认为，每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，所以每一方都是自己的对方的对方〔12〕。据此，权利是己方的“权利”，是他方的“义务”；己方承担的“义务”正是他方享有的“权利”，无“义务”，也就无所谓“权利”。无论在国内社会还是在国际社会，国家主权行为都涉及到“己方”和“他方”。国家主权权力行为的行使必须满足下列法律之运势：一方面，国家有“权利”行使自己的主权权力，任何其他主体（包括其他国际法主体）承担尊重和不可侵犯的法律义务；另一方面，国家要承担合法和合理行使主权的义务以及不侵犯其他主体合法行使权力或权利的义务。

按照一般法理，享有权利必须承担相应的义务，权利为零，则义务为零〔13〕，权利和义务的平衡是一切法律主体内在的本质要求，一旦这种平衡被打破，矛盾终究将发生质的运动，国家或政府最终将走向变动。在国家对内关系上，一旦主权者玩弄“主权权力”，在行使权力时，较少承担甚至不承担相应的法律关系的义务，他主体的法律上的权利将受到侵犯，权利和义务将失去平衡，主权者行使主权权力的“正当性”将受到挑战，革命运动或宪政更替最终将不可避免。在国家的对外关系上，主权的权利和义务的平衡更为重要。不平等条约的废除、《联合国宪章》七项基本原则的确立、和平共处五项基本原则的提出以及中国入世时提出并坚持的“权利和义务平衡”的原则立场〔14〕，等等，无不是国家主权在对外关系中寻求权利和义务平衡的历史写照。17世纪的英国自然法学家倡导者托马斯·霍布斯认为，主权权力者应运用从公民那里集合来的权力，以增进所有人的和平、安全与便利〔15〕。美国学者汉密尔顿指出，人民是权力的唯一合法源泉和原始权威〔16〕。

综上所述，国家主权不仅包含权力内容，更重要的是包含了法和法律上权利和义务的内容。权力是国家主权的原始内涵和组织性特质，而权力和义务是国家主权在法和法律关系中的本质体现。国家主权权力是权利和义务的对立统一体和平衡体。

三、法律角度下“国家主权”概念的构建

（一）法律角度下“国家主权”的重新界定

从博丹提出主权概念的历史背景及权力的组织性特质来看，国家主权首先是一种权力，具有区别于一国地方政府和他国的本质性特征。主权与“权力”不可分割，在这一点上，国家主权就是国家“主权权力”。至于权力的内涵，博丹试图通过例举的方式加以说明，但随着人类社会的发展，这种例举无法穷尽国家主权权力的内涵。人们之所以组建国家，是单个的个体能力的局限性与其实现自身利益最大化欲望的满足所构建的矛盾使然。因此，国家必须为其公民谋福祉，必须通过统治和管理对内对外事务，在国内社会和国际社会上，建立起公平和公正的良好社会秩序，以实现和平、安全与自由。可见，“统治权和管理权”是国家主权权力的概括性内涵。

从主权权力产生和行使的根源来看，主权权力离不开法律，离开法律，主权将丧失“形式合理性”。而权利和义务贯穿于法律现象各个环节，是法律调整社会关系的方式和手段。因此，国家主权权力是权利和义务的对立统一体和平衡体。

基于法律的视角，国家主权内涵应包括以下六个方面：一是国家主权是一种统治和管理其对内和对外事务权力，二是主权是法和法律下的主权，三是主权是权利和义务的对立统一体和平衡体，四是国家主权行为就是国家主权权力行为，五是国家主权权力行为同时是国家主权权利行为和义务行为，六是国家主权表征的是人类社会中法的关系和法律关系。有鉴于此，国家主权概念应科学地界定为：主权是国家在法律（包括国内法和国际法）的范围内，合法和合理地统治与管理国内外一切事务的权力，是权利和义务的对立统一体和平衡体；国家主权行为既是国家主权权力行为，同时也是国家主权权利行为和义务行为。

（二）法律角度下把握“国家主权”的两个关键点

1．对于“国家主权是一种统治和管理其对内和对外事务权力”含义的理解。如何理解国家在对外事务中的权力的使用？权力的“属地性”和“隶属性”是学术界至今未被打破的普遍共识，在这种观念的指导下，自然不会赞同国家在对外事务中的行为是一种权力行为，“对外主权权利说”就是很好的例证。有的学者甚至很直白地给出结论：“主权在国际关系中只能是‘权利’而不可能是‘权力’”〔17〕。对“权力”的理解，应当主要从“权力”产生的目的及社会关系角度来理解。从权力产生的目的看，权力具有组织性特质，是组织为其成员谋求最大的福利，而这一点单凭个人的力量无法实现；从社会关系来看，权力是一种组织实体的“表意”行为，而这种“表意”行为必然要受到社会关系中规则的约束。规则是通过“权利和义务”手段来规范社会关系参加者行为的，因此，“权利和义务”是社会关系参加者行为的质的规定性。国家在国际关系中参加国际条约的制定、加入国际组织、实行国际交往，其目的是为其公民谋福利，显然是一种对国际事务的管理、一种管理权力的使用。2010年波兰总统坠机事件中，波兰政府在俄罗斯国家境内对事件的调查难道不是调查权力的使用吗？美国政府在阿富汗境内的反恐，不具有军事权力性质吗？国家在国际事务中行使主权权力现象是“权力说”和“对外主权权利说”所无法解释的。

2．对于“国家主权权力行为同时是国家主权权利行为和义务行为”含义的理解。国家在国际事务中所作的许诺是如何实现的？按照一般国际法法理和国际社会的实践，国际法的实施需要借助于国内法手段和途径、有赖于国家主权的运用。国际条约中规定的主权国家的权利和义务的实现有赖于主权国家的立法权、司法权和执法权的行使。首先，用立法的形式将国际条约的内容国内法化是履行条约义务和保护国家在条约中享有权利的前提和基础，例如，一国根据国际条约赋予本国境内的外国人以最惠国待遇，倘若无国内法的具体规定，在实施过程中，很难避免争议的发生。有时，国家的立法权的行使直接关涉到国际条约中义务的履行，如WTO中关于“关税减让”的规定涉及到其成员国的关税立法。其次，国家执法权是确保一国履行国际条约中义务的切实保障。例如，国家的领土边界需要国家维护；一国境内的外国或国际组织的官员的安全需要国家保护；沿海国应确保外国船舶在其领海内无害通过；外国知识产权产品在国内的市场需要国家执法权加以净化。第三，司法权的行使直接关涉到能否对违反国际条约义务的行为提供司法救济。其主要表现在两个方面：其一，国内法院在审理案件时通过直接适用的方式实施国际条约，如中国《民法通则》第八章对“适用国际条约”作了明文规定；其二，国内法院对一国境内违反国际法义务的行为实施司法管辖，如及时审理对他国外交人员人身损害的案件。从上述事例中不难发现，国际法义务的履行离不开国家主权权力的使用，国家在行使主权权力行为时，在国际法上是在行使国际法上的权利和履行国际法上的义务。

四、结语

“主权”不是虚幻的、无法捉摸的字眼，是具有“权力”及“权利和义务”的双重内涵的法律上的概念。作为组织性的“主权权力”是国家主权行为的体征，国家行为就是国家主权行为，就是国家主权权力行为。国家主权是法律下的主权，法律是国家主权行为的依据，是衡量国家主权行为的合理性和合法性的标尺，因而国家主权行为同时是国家主权权力行为、主权权利行为和主权义务行为。法律是国家主权行为的本源，离开法律去谈国家主权的依据是恐怖的；离开国际法中权利和义务去谈“主权相对”、“主权过时”、“主权消亡”或“主权死亡”是十分危险的，它只能为“霸权”和“强权”鸣锣开道。

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Legal Reflection on Concept of“State Sovereignty”

DU Guo-sheng
（Shanoguan College，Shaoguan 512005，China）

All things emerge and develop in an orderly way, which is embodied as law in human society, and statesovereignty is not an exception. The state sovereignty is a power for a state to legally and rationally govern and administerall interal and external affairs according to law, and it is also a balance and unity of opposites of rights andduties. The state sovereignty action is both the action of the state power and the action of the state sovereignty rightsand duties, while power and duties are essential embodiment of the state sovereignty in law.

state sovereignty; power angle; legal angle; power; rights and duties

D F 92

A

1009-1203（2012）06-0062-04

2012-10-22

杜国胜（1965-），男，安徽池州人，广东韶关学院法学院讲师，法学硕士，主要从事国际法教学和研究。

责任编辑 雨文