浅析公司瑕疵设立制度

吕俊玲

（濮阳职业技术学院，河南 濮阳 457000）

浅析公司瑕疵设立制度

吕俊玲

（濮阳职业技术学院，河南 濮阳 457000）

公司瑕疵设立现象的发生影响了正常的社会经济秩序。由于我国公司法对公司瑕疵设立问题的处理缺乏明确的法律依据，致使实践中对于瑕疵设立公司效力的认定存在很大的随意性，不仅影响到公司自身人格的稳定性，也必然危及公司股东的利益及其与公司交易的安全。所以，无论在理论上还是在实践上都有深入研究公司瑕疵设立法律规制制度的必要性。

公司；设立瑕疵；法律救济

我国公司法对公司设立做出了比较严格的规定。但是法律在实践中却常常与立法者的立法意图不相吻合，由于经济利益的驱使和我国制度层面的缺陷，设立人完全可能与法律的规定背道而驰，而我国《公司法》以及其他相关法律对公司设立瑕疵的规定却几近空白。由于缺乏明确的法律依据，在司法实践中，设立瑕疵的公司引发的相关的诉讼，不能得到统一有效的解决。在中国经济日益与世界经济融为一体的今天，这种过于简单的立法已经不能满足我国经济发展的需要。因此，探讨我国公司法如何完善公司瑕疵设立方面的具体制度具有重要意义。

一、公司设立瑕疵的概念和产生的原因

（一）公司设立瑕疵的概念

关于公司设立瑕疵的概念，我国学者的认识比较一致。只是表述方式上存在些许差异。有的学者认为，公司设立瑕疵是指它们在形式上具备了公司人格的身份，但是这种人格并不完全，主要由于缺乏一些公司法上规定上的基本要件；[1]有的认为：设立人或其他参与公司设立活动的人在公司设立过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存有瑕疵，也就是产生了形式上已经获得注册但实质上并未满足公司成立要件的公司。[2]从学者们对公司设立瑕疵所下的定义来看，公司设立瑕疵实质上就是指公司在形 式上已经成立，但由于其在设立过程当中，公司设立人没有完全按照公司法要求的条件和程序而取得了公司登记的情形。

（二）公司瑕疵设立现象产生的原因

虽然公司法规定了公司设立的实体性和程序性条件，这些条件包括着大量的强制性因素，但现实中难以依靠严格的公司设立主义来避免各种瑕疵，不仅在准则主义模式下，而且在核准主义模式下瑕疵公司也大量存在，虚假出资、出资不足、虚报注册资本、公司章程记载事项欠缺等违反公司设立的现象屡见不鲜。

首先，瑕疵公司的存在源于公司的巨大利益引诱与公司设立条件难以满足之间的矛盾。公司的本质在于有限责任，公司成立后，股东只需以所投资的资产对公司的债务承担有限责任，而把风险转移给潜在的债权人，基于对这种有限责任的特权和利益的追逐，设立人在达不到公司法规定的实体条件或为了逃避债务的时候往往恶意规避法律。无论多么严密的制度设计，瑕疵设立的情形不可避免会出现。

其次，设立人出于违法犯罪的目的，可能借公司的外壳从事危害社会的活动。在现代市场经济中，公司是信誉的载体，是长期重复博弈的主要参与人。[3]相比之下，公司比个体市场参与人讲求信誉，交易对方更易相信一个公司而非个体市场参加者。某些诚信缺失的人为了取得市场交易中对方的信任，使得“皮包”公司大量存在。没有资金，通过拉关系、欺诈等手段获得公司注册；没有合法的财产，通过伪造产权证明文件骗取注册；章程上无法记载非法的经营目的，却通过疏通关节获得登记，目的都是为了想获得公司登记，取得所谓的法人人格。

另外，法律规定本身不合理也是导致公司瑕疵设立的原因之一，“法律皆有漏洞之事实”。[4]公司法规定的设立条件以及设立程序的严密性对公司瑕疵设立有着重要的影响。但是，法律规定的越严苛，设立人就越难以跨过这道门槛，对于投资人的积极性有着不利的影响。而且，如果设立人设立公司的决心不动摇，他们就有可能采取各种手段来规避这些条件和程序，瑕疵设立的现象依然屡见不鲜。

最后，我国行政机关执法效率低，执法成本高也成为公司瑕疵设立的很重要的因素。公司设立的审查制度有三种，即形式主义的审查方式、实质主义的审查方式和折中主义的审查方式。形式主义的审查方式是指公司登记机关仅对申请人提交申请报告是否齐备，所填报的各种表格、数据是否齐全，内容是否符合要求等事项进行审查；实质审查主义则是公司登记机关在形式审查的基础上，还负有对申请人提交的报告文件的真实性、合法性进行审查的义务。我国法定的审查制度采取折中主义，即公司登记机关享有实质审查的权利，而无实质审查的义务，只需在有疑问时才行使实质审查权。实质审查需要大量的人力、物力、财力，且需要其他行政机关、社会中介机构的互相配合。这种个案式审查将会使审查机关不堪重负。从另外一个角度来看，这可能会引起行政机关权力得到膨胀，增加了受贿、索贿的机会，使一些不具有合法条件的公司照样会得到设立。同时，实践中，出于设立者或相关行政机关工作人员的疏忽，也是导致公司设立出现瑕疵的缘由。

二、公司瑕疵设立的分类

从订立发起人协议到公司登记成立的整个公司设立过程的每一个环节都有可能导致公司瑕疵设立。按不同的标准对公司瑕疵设立作如下分类：

1.主观瑕疵和客观瑕疵。主观瑕疵是指设立人行为能力和意思表示的缺陷，如行为人无行为能力或是为限制行为能力人而充任公司的发起人，投资者因欺诈而实施的投资行为等；客观瑕疵主要是指设立行为在客观上违法，如公司没有达到法定的实质条件、设立程序违法等。

2.实体瑕疵和程序瑕疵。前者是指违反公司法规定的实质要件，如股东未达到法定人数，注册资本低于法律规定等；而后者则违反程序性规定，如未经有关主观机关批准等。

3.登机前产生的瑕疵和登记时产生的瑕疵。前者如虚假出资骗取登记；后者如公司登记机关错误登记而导致公司登记存在瑕疵。

4.可补救的瑕疵和无法补救的瑕疵。对于主观性瑕疵以及轻微瑕疵，立法上大多都可予以补正，而客观性瑕疵及其他较为严重的瑕疵一般不能补正，而是直接导致公司设立无效或使公司撤销的法律后果。

三、公司瑕疵设立的后果

公司一旦被公司登记机关核准并颁发营业执照后，公司即可以自己的名义对外开展经营活动。由于公司瑕疵设立的原因不同，导致公司瑕疵设立的后果也不一样。一般存在三种后果，即公司经补救后依法存续，公司被依法撤销或被宣告无效。

（一）经补正后依法存续

瑕疵公司依法存续是指公司通过补正或瑕疵事由已过撤销期间而得已继续存在。公司瑕疵补正的方式：（1）股东能力欠缺的依法变更股东；（2）在不符合法定股东人数的情况下，股东人数进行调整；（3）出资瑕疵的股东按照公司章程的规定将股本给予补足；（4）公司章程和设立程序的完善；（5）瑕疵公司撤销期间权利人未行使或放弃行使撤销权。

（二）公司被撤销

公司被撤销是指公司瑕疵事由依法被登记机关撤销或公司利害关系人通过诉讼方式请求法院依法撤销瑕疵公司。公司被撤销的情形分为两种：一是公司登记机关在履行职权时发现公司设立时的瑕疵事由而依法撤销公司；二是当公司的瑕疵事由有损害或可能损害相关权利人的利益时，权利人通过起诉，由法院依法予以撤销。

（三）公司被宣告设立无效

公司被宣告无效是指公司的瑕疵事由严重违反法律规定而被宣告无效。公司被撤销和公司被宣告无效的瑕疵事由的区别主要在于后者在设立公司时发起人的行为或目的具有严重违法性。主要表现在：（1）损害国家利益；（2）损害社会公共利益；（3）公司发起人的设立行为构成犯罪；（4）发起人通过公司这一形式掩盖其非法目的。

四、公司设立瑕疵制度的法律救济

为加强社会控制，保持社会稳定，必须对公司设立过程中出现的瑕疵，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉打击，则必将对社会经济生活带来灾难，法律将成为放任公司设立人违法甚至犯罪的工具。

1.完善公司瑕疵设立的法定事由

公司瑕疵设立过程中，瑕疵有多种表现，而我国公司法仅规定了虚假出资和提供虚假文件或采取其他手段骗取登记两种形式，这种规定主要是从管理或“公法”的角度作出的。从其内容上说，这两种情形的规定过于简单而缺乏可操作性；从其作用和功能来讲，既不能涵盖瑕疵设立之多种表现形态，也不利于相关人利益的维护。因此公司法应完善相关规定，增加瑕疵事由表现形式的规定。可以将公司设立瑕疵分为主观性瑕疵和客观性瑕疵，将人、物、章程及其它方面的瑕疵分别归类，与行为人自身能力或意思表示有关的可以归结为主观性瑕疵；将违反公司法强行性规定的其它瑕疵，如公司目的违法、公司章程欠缺绝对必要记载事项、资本瑕疵、公司设立程序违法等可以归结为客观性瑕疵设立行为。

2.完善我国公司瑕疵设立中的自行矫正的制度

对于可以补正的瑕疵，在公司无效宣告前，法院要设定一定期限要求公司纠正瑕疵，这样可以避免无谓的浪费，节约社会成本。[5]

《公司法》第199条虽然规定了瑕疵设立的矫正制度，但是这种矫正仅仅由公司登记机关通过行政程序来强制是明显不合理的。因为公司瑕疵设立存在就是公司已经取得登记为逻辑前提，这种取得登记的行为就能证明行政机关已经对公司的设立行为进行了审查。在法律意义上来说就是已经合格的取得了法人人格，此时再让行政机关去撤销一个自己曾经肯定的行为，违反了“自己不做自己的法官”的法律原理。这也直接影响其行使权力的积极性，不利于公司瑕疵设立的矫正。

我国《公司法》应当规定当事人自行矫正的制度。虽然我国《公司法》规定了公司瑕疵设立一般有效的原则，但是并不能将公司本身的瑕疵当然的消除。除了上述的行政机关责令补救外，作为公司瑕疵设立的当事人之一的股东，更应当负有主动矫正瑕疵、使公司在实质意义上合法的存在的义务。尤其是董事会成员以及股份有限公司的董事是对公司设立存在瑕疵最清楚的人，由这些人主动实施补救措施是最具效率和可行性的。

3.明确公司瑕疵设立的强制性解散制度

我国《公司法》第199条规定“……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”此规定并未对“情节严重”作解释，给了法官充分的自由裁量的权利，但这样不利于现实操作，应将“情节严重”具体化。主要有以下三种情况：（1）公司设立时未交付或未按时交付出资导致出资没有达到最低注册资本额且设立后注册资本不到位；（2）公司设立目的违法或者违反社会公共利益或者公司设立以合法形式掩盖非法目的；（3）设立人处于规避法律的目的故意造成的公司设立程序瑕疵。这三种情况属于公司设立过程中的严重违法行为，该瑕疵设立的公司若仍存续，将会严重影响交易安全，危及相关利益人的合法权益，应否认其法人人格，将其强制解散，但是强制性解散应当通过诉讼的方式行使。

[1] 张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003.

[2] 金邦贵.法国商法典[M].北京：中国法制出版社，2000.

[3] 张维迎.法律制度的信誉基础[J].经济研究，2002，（1）.

[4] 王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[5] 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006.

Analysis of the Defective Incorporation System

LV Jun-ling

Corporation defective interrupts the normal social economic order.Because domestic company laws lacks definite legal basis as to the setting up of corporation defective, it leads to the arbitrariness in the confirmation of corporation’s effectiveness defective setting-up, which not only affects the stability of corporation’s personalities, and endangers the share holders’ interests and their security when dealing with the corporation.Therefore, it is necessary to study the rules and regulations in setting up defective incorporation system.

corporation; defective setting-up; legal remedy

DF411.91

A

1008-7427（2012）02-0066-02

2011-12-24

作者系濮阳职业技术学院政法系讲师。