论我国融资租赁立法存在的问题及对策

丁宇峰

(江苏天豪律师事务所，南京210012)

论我国融资租赁立法存在的问题及对策

丁宇峰

(江苏天豪律师事务所，南京210012)

融资租赁自产生以来，在各国立法中都存在显著差异，在我国，也有不同的部门法对融资租赁进行调整，但各部门法的规则存在较大差异，也存在一定的不足。我国在融资租赁立法上，应当采用相对统一的标准和法律规制，明确对融资租赁的征税标准，取消对融资租赁主体的金融监管。

融资租赁;法律规定;缺陷;完善

20世纪50年代以来，融资租赁得到了迅猛发展，成为全球第二大融资方式，但有关融资租赁的法律制度却相当薄弱，各国立法存在显著的差异，比如在美国，《统一商法典》将融资租赁作为一种特殊的租赁制度进行设计，法国则制定了专门的《融资租赁法》对融资租赁进行规范;而且，各国立法对融资租赁的规范都涉及多个具体的法律部门，包括商法、税法、财务制度等，我国也不例外，这种立法模式导致立法的差异和适用困难。正值我国加紧制定《融资租赁法》之际，笔者拟对我国融资租赁的有关法律规则进行分析，以期对我国相关立法及其完善有所裨益。

一、我国融资租赁相关法律规范简述

自1982年7月9日《海关总署关税处关于租赁进口设备申请免税问题的复函》出台后，我国陆续颁布了调整融资租赁的相关法律规范，包括:全国人大常委会制定的《合同法》，最高人民法院出台的《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，国家税务总局发布的《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》，商务部颁布的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》，财政部颁布的《企业会计准则——租赁》，中国人民银行发布的《金融租赁公司管理办法》，国务院发布的《营业税暂行条例》，等等。

上述规范性文件包括了法律、行政法规、部门规章以及司法解释，从不同层面、不同角度对融资租赁法律关系进行了调整:《合同法》通过独立的一章对融资租赁合同进行了规定，对其中涉及的法律关系进行了定性，初步确定了租赁物在租赁期间及届满时的所有权归属问题，并对出租方、承租方的权利义务提出了相关的要求，从而区别于经营性租赁法律关系;《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》对融资租赁合同的效力及相应法律后果以及承租人破产时对出租人债权的保护等方面的内容进行了规定;《金融租赁公司管理办法》对金融租赁公司的监管机构、设立条件、业务范围、资产管理、整顿条件和措施等方面制定了限制性要求。《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》确定了对融资租赁业务按营业税进行征收的方案;《租赁进口设备申请免税问题的复函》提出了租赁进口设备可以进行免税申请的基本条件;《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》规定了外商投资租赁公司的设立条件、审批手续和经营范围等方面的内容。上述规定对融资租赁法律关系的主体、成立、效力以及融资租赁的审批、税收、监管等方面都进行了调整。

二、我国融资租赁相关规定存在的问题

虽然上述规定初步解决了融资租赁的认定、效力、税收征收、审批、监管、纠纷处理等基本法律问题，似乎对融资租赁进行了较为全面的调整，但总体而言，其实则未从法律的高度对融资租赁进行全面系统的规范，且各种不同的规则之间还存在一定的矛盾和冲突，使得行业监管缺乏统一的法律依据，主管部门职能分配混淆不清，具体案件处理适用法律困难。下面对融资租赁各相关立法性文件存在的问题进行简要的分析，以陈一管之见。

(一)《合同法》的相关规定及其缺陷

《合同法》单列一章对融资租赁合同作为有名合同进行了规定，内容主要涉及融资租赁合同中当事人的权利与义务，其规定似已臻发达国家的立法水准。《合同法》指出融资租赁合同系出租人依据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

然上述有关融资租赁的法律规定仍在以下方面有待商榷:首先，其未明确指出融资租赁合同是仅指出租人与承租人签订的单独的租赁合同，还是由出租人、承租人及出卖人三方签订的买卖合同与租赁合同，对于二者的关系尚未明晰;其次，对于融资租赁合同中的出租人与承租人的身份未明文规定;再次，所有权的自动让与的制度使得其与分期付款买卖合同的区分极为困难;最后，对于租赁期限和租金构成、回租、转租等未有体现。

(二)税法中融资租赁相关规定的缺陷

《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》确定了对融资租赁业务按营业税进行征收的方案，《营业税暂行条例》、相关所得税法则明确了融资租赁具体的税收制度，但这些规定尚存在以下问题:

1.税法上对于融资租赁的认定标准不统一。我国《营业税暂行条例》规定:融资租赁，是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务，即，出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入设备，租赁给承租人，合同期内设备所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按残值购入设备，以拥有设备的所有权。可见在流转税中，我国把融资租赁视为金融业务［1］。而相关所得税法对融资租赁的定义为:融资租赁是指在实质上转移与一项资产所有权有关的全部风险和报酬的一种租赁。认定融资租赁的标准及其与经营租赁的区别适用《企业会计准则》的相关规定。

可见，我国《营业税暂行条例》对于融资租赁的认定与《合同法》相类似，均是重交易形式而轻其实质内容，无论其所有权是否转移，均认定为融资租赁合同。但所得税法却采用了与财务准则相一致的判断标准，不注重形式，只是通过从实质上看风险与报酬是否转移至承租人来判断一项交易是否为融资租赁。

2.融资租赁业务的税收政策不统一。根据我国税务总局颁布的《营业税税目注释》中的规定:凡融资租赁，无论出租人是否将设备残值销售给承租人，均按本税目征收营业税。但2000年7月《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》中又做出与税目不完全相同的规定:“对经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务，无论租赁的货物的所有权是否转移给承租方，均按《营业税暂行条例》的有关规定征收营业税，不征收增值税。其他单位从事的融资租赁业务，租赁的货物的所有权转让给承租方，征收增值税，不征收营业税;租赁的货物的所有权未转让给承租方，征收营业税，不征收增值税。”这一规定区分不同的主体来征收不同的税收，给当事人从事融资租赁业务带来了法律适用上的困惑，而且税负标准不统一，严重影响了我国融资租赁业的发展［2］。

3.融资租赁主体未能享受应有的税收优惠。2006年颁布的《企业会计准则——租赁》规定:融资租赁是指实际上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权可能最终转移，也可能不转移。经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。在财务上对于出租人和承租人最为重要的是租赁设备的折旧提取问题，因为这关系到双方是否可以从所得税前扣除的问题。对此各国做法不一，有的采用“谁所有，谁做折旧扣除”，有的采用“谁资本化，谁做折旧扣除”。对此我国采用的是“谁资本化，谁做折旧扣除”，这种做法主要存在以下不足之处:忽视了融资租赁公司在根据承租人的选择进行租赁资产购置时和租赁期间的投资和资产管理的业务性质，剥夺了租赁公司作为租赁资产所有人本应获取的折旧扣除的税务好处。弱化了融资租赁业务在出租人和承租人之间应税资源和扣税资源进行市场化配置的功能，不利于有稳定赢利能力的金融机构和企业充分利用融资租赁这种新型的投资方式，满足经济活动中的融资租赁需求。

(三)金融监管法规中融资租赁相关规定的缺陷

我国《金融租赁公司管理办法》规定:融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物件，提供给承租人使用，向承租人收取租金的交易，它以出租人保留租赁物的所有权和收取租金为条件，使承租人在租赁合同期内对租赁物取得占有、使用和收益的权利。同时也规定了回租、转租赁、委托租赁的定义，将回租、转租赁和委托租赁视为融资租赁的特殊形式。

我国有关融资租赁公司的行政监管法规规定的主要问题在于:融资租赁公司的多头监管问题。我国目前存在三种类型的租赁公司，一类是由银监会监管的金融租赁公司;一类是商务部监管的中外合资租赁公司;最后是内资租赁公司，也归商务部监管。

监管主体不统一不可避免地带来了以下问题:一是监管体制外与监管体制内公司税种不一致，监管体制外的根据所有权是否转移分别适用增值税与营业税，而监管体制内租赁公司则一律适用营业税;二是体制外公司适用增值税时，税负往往高于征收营业税的税负;三是监管体制外公司按照租赁货物的所有权是否转移确定征收流转税政策，不能够适应租赁经营方式的变化，会造成整个融资租赁过程中可能出现适用流转税政策不一致，导致企业实行税收筹划从而扭曲正常的生产经营行为［3］。

三、我国的立法选择

融资租赁是一个边缘产业，涉及贸易、金融、法律、财务、税收等多个领域。每个领域都会有所涉及，但又都不全面，因此最好有一个单独的法律来进行全面规范［4］。这不仅是融资租赁行业健康有序发展的需求，也是我国融资租赁行业参与全球竞争的要求。基于此，我国融资租赁单独立法已经正式启动，根据十届全国人大常委会立法规划的要求，十届全国人大财经委员会组织商务部、中国银监会等部门，在充分调查研究，广泛听取各方面意见，结合国情并借鉴国外经验的基础上，起草了《中华人民共和国融资租赁法(草案)》，草案将有关行为法、组织法、管理法的内容放在一起，对融资租赁进行全面系统的规范。笔者认为，我国融资租赁立法至少应当注意以下几方面的问题:

(一)明确融资租赁的认定标准

融资租赁是一种交易行为，需要在市场经济的环境下运行，但是也需要良好的法律环境加以保障，只有如此，其才可能有序地运行。对于融资租赁的认识，虽然法律与经济关注的角度不同，但也是各从其不同侧面来反映其本质特征。融资租赁作为一种交易形式产生以后，就以与传统租赁不同的形式运作并发挥作用，由于其兼具买卖、租赁、信用、金融等多种属性，导致各国及一国不同的领域对其有不同的认识，从而产生了对其规定上的差异。对于这种差异的消除，将有利于融资租赁的发展，也有利于我们对融资租赁的认识。只有融资租赁产生以后，才有了在会计上对其如何反映以及如何进行与传统租赁不同的会计处理，法律上如何规定相关当事人的权利与义务，国家对此行业如何征税，把其纳入到何种行业，是否需要监管等问题。但这一切，都取决于如何对其定性以及如何来认定一项交易为融资租赁的问题。对此，笔者认为:

1.立法应明确规定买卖合同与租赁合同是融资租赁合同的有机组成部分，二者互为成立与生效的前提与条件。

2.对于融资租赁合同的主体要求。从出租人的角度看，我国应允许各类型的融资租赁公司存在，只要其是合法取得了融资租赁的经营许可证，不管其是由谁投资设立的，都可以开展融资租赁业务。从承租人的角度，我国应借鉴国外做法，不能将个人、家庭作为融资租赁的交易主体。

3.关于融资租赁的期限。鉴于融资租赁大多是中长期资本性交易，同时也为更便于区分融资租赁与传统租赁，应设立一个最短租赁期限。

4.关于租金构成。我国应适应融资租赁的发展要求，同时为融资租赁的发展保留更多的发展空间，对此应由当事人自治，不应再采取《合同法》中要求租金的构成应包含租赁物的大部分成本或者全部成本及出租人的合理利润。

5.关于所有权的自动让与。由于融资租赁合同与买卖合同的最主要区分还是在于所有权的归属不同，因此应禁止在融资租赁合同中约定租赁期满所有权自动让与承租人的做法。

最后，对于融资租赁，我们可以结合上述对有关融资租赁构成要素的分析，在法律上给出一个定义:融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物件，提供给承租人使用，向承租人收取租金，租赁期限最短为两年的交易。融资租赁适用于所有的设备的融资租赁交易，除非该设备将主要提供承租人个人、家人或家庭使用。买卖合同与租赁合同属于融资租赁的有机组成部分。

(二)明确融资租赁的征税标准

为了加快我国融资租赁业的发展，我国应改变过去针对不同的租赁公司征收不同的税种的做法，应统一融资租赁企业的税负标准，认清融资租赁业的服务性质，统一征收营业税。具体而言，应当采用“谁所有，谁做折旧税前扣除”的会计处理办法。采用这一做法，出租人被作为资产的所有者是为了税收和会计方面的目的。出租人将所有租金作为收入，并在账面上对资产进行折旧，通常是按加速折旧法。对出租人来说，可以对资产进行折旧，并达到加速折旧、延迟纳税的目的;对于承租人来说，可以用所有的租金支出来冲销应纳税收入，从而使承租人在整个租赁期间得到一种实际的折旧，达到节税的目的;从国家的角度，还促进了投资，这种“两头好处”，即出租人得到折旧，承租人也将偿还的本金作为生产费用的做法，使政府能够鼓励生产设备的使用和融资，并帮助那些无法得到银行贷款或“无税可纳”的公司获得信贷。

(三)取消对融资租赁主体的金融监管

我国正处在逐步成为世界制造业中心和消费结构升级的阶段，设备投资的迅速增长将持续一个较长的发展时期，与其相联系的融资租赁必将发挥独特的作用。事实上，只要租赁公司不涉及公众存款与同业拆借等金融行为，融资租赁就只是一种以资产买卖为背景的信用行为，单个厂商经营行为的失败不会严重威胁整个金融系统的安全，也不存在对弱势群体保护的问题，因此不应将其归入严格的金融监管体系之中。

［1］黄秀清.现代租赁经济理论与实务［M］.北京:中华工商联合出版社，2000:242.

［2］屈延凯.融资租赁流转税问题的困惑和出路的思考［N/OL］.现代租赁网，2012－08－01，http://www.chinaleasing.org/liacs1.htm.

［3］沈彤.我国融资租赁业的建立及流转税政策发展［N］.中国税务报，2006－07－24.

［4］张稚萍.融资租赁的法律状况及对我国融资租赁立法的构想［N/OL］.现代租赁网，2012－08－20，http://www.chinaleasing.org/doc2/doc1641.htm.

On the Issues and Solutions Existing in Legislations of Financial Leasing of China

DING Yv-feng

Since financial leasing coming into being，relevant legislations in various countries have appeared to be tremendously distinct from each other.In china，regulations on financial leasing have been stipulated in different sectors of law，but they show great discrepancy and certain deficits.As for the legislation of financial leasing in China，it is necessary to adopt universal standard and legal rules，make clear tax-levying criteria and abandon financial supervision on subjects of financial leasing.

financial leasing;legal regulation;deficit;perfect

DF438

A

1008－7966(2012)06－0145－03

2012－09－11

丁宇峰(1977－)，男，江苏大丰人，博士，律师，主要从事部门经济法研究。

［责任编辑:刘晓慧］