新《刑事诉讼法》视野下证人保护制度的思考

刘 权

(河南警察学院侦查系，河南 郑州450046)

刑事案件中的证人有可能是除犯罪嫌疑人之外唯一了解案件事实真相的人，关键证人的证言可能对案件的处理结果起着决定性的作用，实践中如果证人不作证、不出庭作证，可能对案件的程序正义甚至是实体正义都会产生负面的影响。然而在司法实践中，刑事案件中的证人在作证前受到威胁，作证后受到打击报复甚至伤害致残的情形并不鲜见，成为了影响证人作证的最大障碍。证人拒绝出庭作证甚至拒绝提供证言的原因是多方面的，其中最主要还是由于我国长期以来对证人保护工作关注度不够，证人保护的各项制度不健全，使刑事案件中的证人认为缺乏足够的安全保障所致。英国著名法官丹宁勋爵曾指出:“假如案件一结束，证人就要受那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎么能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言呢?”［1］因此，加强对刑事案件中证人保护的力度，完善我国刑事诉讼证人保护的相关制度，就成为扫清证人作证障碍的关键。修订前的《刑事诉讼法》中已经出现了证人保护规定的雏形，比如在第49条中规定了证人保护的责任主体以及打击报复证人后的法律后果，但由于相关规定过于笼统，缺乏可操作性，司法实践中对证人的保护很大程度上不是依照法律制度而是凭着司法办案人员的道德责任感和正义心，起到的效果相当有限。2012年3月14日，全国人民代表大会审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正草案(以下通称为新《刑事诉讼法》)，虽然对证人作证尤其是证人保护方面做了相对明确的规定，但随之而来也出现了不够细化、缺少配套措施等新的问题。

一、新《刑事诉讼法》中证人保护相关规定

我国修改后的《刑事诉讼法》规定了相对完善的证人保护制度，从原来的一个条文增加到了四个条文，可以说基本上确立了一个对证人保护的制度框架，表明我国开始对证人保护工作的重视，总体上体现出现代刑事诉讼的方向和思路。其中第61条承接了原《刑事诉讼法》中第49条中对证人保护的相关内容，第62、63、188条均是新增的关于证人保护方面的条款，规定了对一些特别的案件可以采取不公开信息、实行专门保护措施以及可以自行向公安司法机关请求保护等项内容。此次修改后的《刑事诉讼法》中证人保护规定吸收了学者们近年的一些理论研究成果，借鉴了域外一些国家和地区的先进的作法，形成了具有我国特色的证人保护基本制度，然而在制度建构上尤其是证人保护的配套措施方面，仍然存在着一定的不足，具体从下述几方面可反映。

(一)证人的保护义务主体

此次修改延袭了1996年《刑事诉讼法》中公安机关、人民检察院、人民法院是证人保护负责机关的规定，第62条中规定:“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”立法原意可以理解为是想让参与刑事诉讼中三个机关各负其责，按照诉讼的进程在不同的阶段分别负责证人的保护工作，这样的规定看似非常全面，但极易出现各机关之间相互推诿的情形。因为具体到刑事诉讼已经进行到哪个阶段，应当向哪个机关请求保护，则不是证人、被害人等能够弄清楚的。各个诉讼阶段证人保护责任如何分工，哪个阶段由谁负责，中间如何衔接都没有明确规定，容易出现保护工作断档的现象。当然，即使这种按照诉讼不同阶段分别由不同的机关履行保护职责在刑事诉讼进行过程中不存在问题，但如果刑事审判结束后证人仍然需保护就会因缺乏直接负责的机关而无法落实。

(二)证人的保护期限

新《刑事诉讼法》第62条规定:“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施。”从该条文的规定来看，并没有限定对证人保护的期间局限于刑事诉讼侦查、起诉、审判这几个阶段，作这样的规定主要是为了防止刑事审判一结束，对证人的保护措施就取消了这样一个短视的行为发生，体现了立法上的前瞻性。但由于证人保护制度中没有涉及对证人进行分级保护，是不是对所有的证人都要一直不间断的保护，这种保护到什么时间结束，如果证人在诉讼程序结束一段时间以后受到打击报复或伤害如何处置，这些在新《刑事诉讼法》中都未能体现出来。

实践中对证人的保护主要还是体现在诉讼阶段，而且侧重于在审判阶段的庭审环节。事实上刑事案件中的证人在作证后更容易受到打击报复，而且打击报复手段是多样的，可能是直接的也可能是隐性的，可能是人身、名誉、工作上的也可能是经济上的，这种打击报复潜伏的周期可能会相当的长。如果不采取对证人有区别的分级保护，又不能确定对证人保护的期限，这种保护的规定还不足以完全打消证人作证的疑虑，因为证人在作证后很长一段时间内均有可能因为作证而受到打击报复。

(三)证人的财产保护

一直以来，我国法律对证人因作证所受到经济损失都缺乏明确的规定，证人因履行作证义务遭受的直接经济损失都得不到应有的补偿，更不用说间接的经济损失了。因此，这也是阻碍证人作证的一个心理因素和现实原因。原《刑事诉讼法》未提及对证人财产方面的保护，新《刑事诉讼法》的亮点之一就是增加了对证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、餐饮等基本费用的补偿，应当说是一个进步，但对于因作证所产生的误工费，所造成的财产损失等间接费用如何处理则没有涉及。证人履行作证义务造成的经济损失可能是多方面的，既包括交通、住宿、餐饮等基本费用，也包括误工费以及因作证而被犯罪人损毁、破坏所造成的经济损失等等，因此仅仅规定了证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐费用给予补助而对于间接损失费用不予补偿，可能对于提高证人作证积极性愿望的实现会打一个折扣。

(四)证人保护的程度

新《刑事诉讼法》的第62条用列举的方法规定了对于证人保护的一些措施，对证人的保护适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织的犯罪、毒品犯罪等刑事案件中的证人，但实际运用时应当不限于这几类犯罪，因为在列举的这几类犯罪后面用了“等案件”这三个字，这显然是立法技术上的考虑，法律不可能详尽地列出所有需要保护证人的案件种类，保护的空间是可以拓展的，其他一些尤其是属于集团犯罪、有组织犯罪的某些案件的证人同样适用。现在的问题是对一个证人要保护到何种程度尚无法明确，可能对于重大案件的尤其是集团犯罪的关键证人，不仅需要保护他本人，还要保护他的家人，还有可能要置换身份，保证他未来的生活、就业等等。然而也并非是所有刑事案件的证人都需这种特殊的保护，由谁来进行区分，进行风险评估甚至具体操作实施也是需要考虑的问题所在。从对证人保护要到何种程度这个角度考量，有必要对证人进行分级别的保护，有些证人的保护只需在刑事诉讼进程采取一般措施即可，而另一些证人的保护就可能要采取长期的特别保护措施。

(五)证人保护中的信息保密

证人在接受调查取证的时候，最担心的就是自己的身份信息特征被公开。实践中证人受到打击报复，许多都是由于身份信息暴露而引起，因此很多刑事案件的证人往往只同意提供证人证言而不愿出庭作证。有些案件中证人的信息在侦查取证阶段受到严格的保密，但在刑事诉讼的后续阶段或者在审判结束后，由于思想防范意识的松懈而被泄露，给该案的证人带来不应该、不必要的麻烦。新《刑事诉讼法》在对证人的保护措施中规定了“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”等相关保密的内容，体现了法律开始对刑事诉讼中证人的基本身份信息保密工作的重视，具有明显的进步意义。但实践中如何落实，如果人为泄露造成严重后果，如何具体的处罚，是否能够按照泄露国家秘密来处理等都是一个有待解决的现实问题。此外，这种对证人基本信息的保密还可能涉及到被告人知悉权、质证权的保障问题。

(六)证人保护失败后的救济

新《刑事诉讼法》第61条规定了对庭审后证人受到打击报复的事后保护，这一规定是直接继承了1996年刑事诉讼法中第49条的规定，并未作作任何修改。该条款明确了保护的对象是证人及其近亲属，但由于《刑法》中只规定了对证人打击报复的犯罪，保护范围过于狭窄且构成犯罪要求的条件较高，因此在适用中其威摄性打了不少的折扣。如果被告人一方不直接针对证人，而是对其关系亲近的人进行打击报复，在对其进行处理时就会缺乏直接的依据。因为证人保护义务机关保护不力而造成被保护人人身伤残或重大财产损失，是否应当予以救济法律没有明确，这无疑也是制度上的缺陷。河南省的一起案件中，证人作证后被逃脱的犯罪嫌疑人砍断双手失去劳动能力的案件❶2007年，河南省沁阳市的王好让向市公安局举报了一起抢劫案的线索。后来警方根据该线索控制住了案犯，但由于办案人员的监控不力致使案犯逃脱。该案的案犯逃出后得知是王好让向警方提供的线索，就剁下了王的双手。，以及浙江省宁波市一起凶杀案的目击证人肖敬明在作证后举家逃亡的事例，从一定程度上提醒我们，证人保护失败后对受到重大损失的被保护人应当给予适当的救济。

(七)证人保护与被告人权利保障

刑事诉讼中的权利保障既针对犯罪嫌疑人、被告人，也针对被害人、证人在内的其他诉讼参与人，双方的关系也并非是绝对的零和关系，一方权利保障的加强也并不意味着他方权利的削弱。新《刑事诉讼法》中规定“采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证”。值得注意的是，在某种情形下，一些不公开证人信息的保护措施可能会与犯罪嫌疑人、被告人的某些权利产生一定的冲突。两者的冲突主要体现在不披露证人身份信息与被告人知悉权的冲突，变通的作证方式与被告人质证权的冲突。被告人知悉权、质证权与证人保护都是现代刑事诉讼不可或缺的要素，如何平衡二者之间的关系是完善证人保护制度应当妥善解决的问题［2］。

(八)证人的免证权

新《刑事诉讼法》首次对证人在一定情形下免于作证作了规定，第188条规定:“证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这是我国法律首次对近亲属之间免于作证的规定，契合了我国以人为本的法治精神，也蕴含了“亲亲相为隐”的传统伦理道德，实质上也是对一些特殊证人及其社会家庭关系的一种间接的保护。证人免证权的引入在一定程度上体现了我国刑事诉讼法律在立法上的进步，但仍然存在一些问题和不足，比如免证主体的范围过窄，没有涵盖被告人的岳父母、男女朋友等群体，使得这一类家庭关系极易因为出庭作证的原因而受到破坏。还有律师对被代理人的免证权、医生对病人的免证权等都没有在刑诉法中予以体现，这里的原因可能是由于立法者认为当前这两方面的关系显得不是那么的急迫，没有必要在法律中予以体现［3］。此外，证人的免证权在操作程序、配套措施等方面也还存在着欠缺，应当进一步引起重视。

二、域外证人保护制度的审视

(一)立法概况

域外一些国家和地区对于证人保护制度除了在刑事程序法律中规定以外，大多还制定了关于证人保护方面的单行法律，以便更细致、更全面地完善对证人的保护。如南非有《1998年证人保护法》，菲律宾有《证人保护、安全和利益法》，加拿大有《证人保护项目法》，德国有《证人保护法》［4］。证人保护立法最为完善的美国，自1970年起，陆续出台了《被害人和证人保护法》、《证人安全改革法》、《被害人、证人援助计划》、《被害人、证人援助守则》等多部关于证人保护的单行法律。联合国《政治权利与公民权利国际公约》中也规定有证人作证豁免等证人保护的相关内容。此外，我国的香港特别行政区和台湾地区也都制定了证人保护的单行法律。制定单行法律的方式为细化落实《刑事诉讼法》证人保护的相关规定提供了一个思路。

(二)具体制度

具体操作层面上，各国证人保护对象的范围大都比较宽泛，除了在法庭上出庭作证的证人外，侦查阶段作证或同意作证的甚至是潜在的证人都属于受保护的对象，如美国的证人保护计划中受保护的对象除了证人之外，还包括证人的近亲属和关系密切的人。而承担证人保护义务的主体各国规定则不尽相同，比如英国负责证人保护的主体首先是警察机关，美国负责的机关首先是检察官，负责证人保护风险的评估和计划的制订，具体的保护工作由警察机关负责，而证人保护计划(长期)的实施则由司法部负责［5］。德国负责证人保护的机构是联邦警察局。证人保护启动的条件一般都是以涉案证人已经受到生命或者身体伤害的威胁，或者存在被杀害，受到强迫、胁迫、骚扰、贿买等阻止其作证或者使其规避作证、作伪证的可能性。此外，证人在该案中是否对案件的成立起到关键作用，对案件产生实质性的影响也是证人保护启动需要考虑的条件之一。

证人保护的手段不同的国家或地区会有不同的规定，概括起来，常见的保护方式有以下几种:

1.对证人的信息保密

实践中许多证人受到打击报复往往是因为身份信息泄露而引起的，对证人身份信息的保密是证人保护最简单也是最基本的方法。由于证人信息保密与公开审判、被告人的知情权等会有所冲突，因此在制定保密制度时往往两方面都要兼顾。如有些证人保密制度中就规定了可以只透露工作单位信息而不透露家庭住所信息，也有些规定了证人可以用手指捺印加编号来代替姓名，相关姓名信息另档保存的相关制度。

2.采用特殊方式出庭作证

证人出庭作证的方式可以是多种多样的，如遮挡身体、现场连线、远程视频、通过中介询问证人等等多种手段来确保证人信息不被泄露，同时也保证了证人作证时消除紧张、不受干扰。

3.变更身份与迁居

这种特殊保护方法牵涉面广，实行起来比较复杂，主要适用于案情重大的有组织犯罪案件中的关键证人。这方面制度比较完善的当属美国，其证人保护计划中身份的变更要包含身份证件、出生证明、社会保障卡、驾照、档案、履历等一系列相关内容。为了确保证人作证后完全以一个新的身份到一个新的地方开始一种新的生活，在确有必要时甚至还要对证人进行整容。

此外，其他方面还有采取措施保护证人的身安全，禁上危险分子非法接近证人，对打击报复证人的行为以重罪进行处罚，最高可判处死刑等强制性手段［6］。还有对证人提供贴心帮助、情绪缓解等等人性化的保障措施，这些都会对我国证人保护制度的完善提供借鉴和帮助。

三、完善以证人分级保护为核心的证人保护制度的构想

设立证人保护制度的宗旨是保障证人的人身及财产安全，消除证人作证的思想疑虑，促使证人放心地出庭作证、提供证言。新《刑事诉讼法》虽然确立了我国证人保护制度的基本框架，但依然存在缺少配套措施、保护机关职责不清晰、保护期间不明确等缺陷，亟待进一步通过实施细则或单行法律文件对其进行完善。要落实对证人保护、救济的保障，需要一系列配套制度和安排，仅仅靠《刑事诉讼法》中几个法条规定，远远无法满足实际操作中的需求。

(一)建立证人分级保护制度

所谓分级保护，就是要区分不同案件中证人需要保护的等级，分为一般保护和特别保护，由特设的专门机构进行风险评估，确定对证人实施保护措施的各类。如果仅需要一般的保护，就不必启动长远的证人保护计划。如果案件特别重大，证人可能面临长远的风险，这时就可以启动长远的证人保护计划，包括更换姓名、住所、工作等保护措施。所谓分阶段保护，是指在刑事诉讼过程中，对于证人一般的保护工作可以由公安机关、人民检察院、人民法院分别来实施，而在刑事审判结束之后，如果证人仍然可能面临风险，那么仍然需要有一个机构来负责这种后续的工作，不能因为庭审结束了证人保护工作就停止了。

(二)制定证人长期保护机制

从新《刑事诉讼法》关于证人保护的相关规定来看，我国也试图引进国外类似于证人保护计划的内容，就目前来看，还缺乏长远的保护计划。在对证人保护的措施中并未提及长远的证人保护计划，只是在第62条证人保护措施的最后规定了可以采取“其他必要的保护措施”，这种立法规定给执行者预留了很大的发挥想象空间。在一些重大案件中，证人可能面临长远的风险，对证人的保护可能就是一个长期的过程，需要采取对证人隐姓埋名进行异地安置等措施，会涉及到社会诸多不同机构的相互配合，因此必须要有一套证人长期保护机制来保障落实。

要建立证人长远保护计划，首先必须要设立一个专门机构来负责实施，类似于美国“证人保护计划”中的马歇尔办公室那样的工作机构，负责对证人长期保护工作落实进行协调指挥。国内也有学者建议保护计划的责任机关可以有人民检察院来担当，这是由检察机关在刑事司法体制中的角色和地位决定的，有利于行使其法律监督的职能，体现“检察引导侦查”的理念［7］。其次还需要政府提供实施保护计划的专项经费，这种长期的保护计划牵涉面广、耗费大，必须有一定的财力作保障。由于实施这种计划需要社会多个部门的配合，还需要有一个专门法律制度作为协调的政策保障。

(三)成立证人保护基金

新《刑事诉讼法》规定了证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障，但这部分保护仅限于证人因作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，而对于证人及其近亲属受到打击报复所带来的损失，则无法得到补偿。证人及其近亲属因作证所受到打击报复的形式，可能是身体上或精神上的伤害，也可能是财产上的损失，只要这种伤害或损失能够证明是由于作证的原因所引起的，就应该得到补偿［8］。这种补偿首先应当由加害人来承担，进行足额的赔偿，但如果加害人无力赔偿，就必须要使用证人保护基金来进行补偿。要求加害人进行足额赔偿对证人来说是一种安慰、一种补偿，而对于加害人来说也意味着对他的惩戒，而建立证人保护基金则是作为最后的屏障。除此之外，也可以采用国家为证人购买保险这种方式，对证人因作证而受到失业、财产损失、人身伤害等情形，可以通过保险金的赔付来解决问题。此外，在证人保护实施过程中，由于证人保护义务机关保护不力而造成被保护人人身伤残或重大财产损失，也可以通基金或者保险金的方式予以补偿。如此，可以在一定程度上缓解证人因为作证可能受损的忧虑。

(四)完善其他相关配套措施

新《刑事诉讼法》中规定的证人保护的对象是证人及其近亲属，而《刑法》中规定的的打击报复证人犯罪所保护的对象只包括证人本人，这种实体法和程序法规定的不一致直接导致了实践中证人保护的实施产生了疑问。因此，应当尽快消除两部刑事法律之间的冲突，扩大《刑法》中证人保护的对象范围，以便更好地落实证人保护制度。

刑事诉讼中一些重大案件证人身份信息保密是对证人保护的一个简便、实用的途径，很多案件中证人受到打击报复都是缘于身份信息的暴露，如果在刑事诉讼中能够严格证人身份信息保密制度，就会大大减少证人受害的机率。然而，对这种泄露证人身份信息的行为如何定性就当前来看还是个难题，还无法上升到国家秘密的高度去进行追究。因此，还是必须从内部保密机制上完善相关的制度。

［1］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，杨百揆，刘庸安.译，北京:法律出版社，1999.

［2］高长见.证人保护与被告人权利保障［J］.西南政法大学学报，2012(2):27－33.

［3］王永杰.完善我国刑事案件证人拒证权制度——以新《刑事诉讼法》为视角［J］.探索与争鸣，2012(4):56－58.

［4］何家弘.刑事证据制度改革研究［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］王芳.国外证人保护制度探析［J］.法制与经济，2009，2(中):30 －31.

［6］姚健.关于我国刑事证人保护制度的立法构想［J］.中州学刊，2006(6):73－75.

［7］任克勤，艾明.论我国有组织犯罪证人保护制度的建构［J］.四川警察学院学报，2009(2):1－6.

［8］马晓晖.建立我国完善的刑事诉讼证人保护制度［J］.武汉公安干部学院学报，2004(3):31－34.