先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定

王 莹

我国不纯正不作为犯罪理论的通说在传统上采取的是形式的义务来源说，认为作为义务来源于法律规定，合同约定，法律行为、职务或业务上的要求，以及先行行为，即所谓的形式四分说。〔1〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版，页67－69。在上述作为义务之中，因先行行为产生的作为义务具有一定的特殊性。在我国司法实践中，基于先行行为保证人地位的不纯正不作为犯刑事责任一直以来都具有较大的争议性，尤其是传统的形式四分说仅从形式的角度对先行行为进行认定，导致先行行为范围界定模糊，对先行行为的认定有过于形式化与扩大化的倾向，导致先行行为类型的不纯正不作为犯的刑事责任泛滥。我国学界与司法实践围绕先行行为的界定素来存在较大的争议，例如先行行为是否必须为违法行为，合法行为是否可以构成先行行为？犯罪行为是否可以构成先行行为？以及先行行为是否必须为自己的行为？欲解决这些问题，有必要首先明确先行行为本身的性质，以及它与其他形式作为义务之间的区别。

与法律、合同以及职务或业务要求等其他作为义务来源相比，先行行为具有特殊的性质，必须在探明这种特殊性质的基础上，才能为上述问题提供满意的解答。本文拟在对先行行为教义学演进与理论谱系进行整理的基础上，揭示先行行为的特殊性质，继而尝试对先行行为进行合理的界定，以妥善解决先行行为类型的不纯正不作为犯刑事责任问题。……