借用他人资金炒股牟利型受贿案的实务难题

文◎王会丽

借用他人资金炒股牟利型受贿案的实务难题

文◎王会丽*

［基本案情］丁某，原系某市中级人民法院审判监督庭副庭长。2003年9月，某造纸有限公司向市中级人民法院申请破产，时任经二庭助理审判员的丁某主办该案。2006年6月，破产企业国有土地及地上附着物进行破产拍卖程序。该市一拍卖公司董事长彭某为取得拍卖权，多次请求丁某给予帮助，并且暗示如果取得拍卖权不会忘记丁某。在丁某帮助下，彭某取得了破产企业的拍卖权。拍卖结束后，彭某多次提出要给丁某钱物以示感谢，丁某提出如实在要感谢，就往股市投点资金，由丁某操作炒股，赚了钱均分。彭某专门就此召开公司股东会，商议决定拿出100万元给丁某炒股，赚了算丁的，赔了算公司的。彭遂后将100万元资金注入自己在股市的账户，并将炒股所需手续与密码交给丁某，丁某修改了密码。自2007年3月至2008年2月，丁某利用彭提供的100万元炒股取得收益共计106.85万元，并陆续全部提出，其中最后一笔30万元系丁与彭二人一起提出，彭又交给了丁。丁某将炒股收益中的25万余元用于归还个人购房贷款，30万元存入父亲名下银行账户，20万元存入爱人名下账户，20万余元丁某存入自己在股市的账户，其余款项用于个人日常花销。炒股本金100万元留存股市。2008年3月案发。

一、案件争议焦点

本案的争议焦点有两个：一是丁某是否构成受贿罪；二是丁某的行为如果系受贿，其受贿数额应该如何认定。

认为丁某不构成犯罪的理由是，尽管丁某利用职务便利为彭某谋取了利益，但丁某只是从彭某处借用100元进行炒股，并从中获益，100万元既然属于借用，当然不能认定受贿；而炒股收益106.85万元的获得基于丁某的智力因素，属于一方出钱、一人出力的合作经营，不属于“两高”相关司法解释中的合作投资型受贿，不能以受贿论。

主张丁某构成受贿罪者则认为，丁某利用职务之便为彭某谋取利益之后，以合作炒股名义要求彭某无偿提供100万元人民币，并进而获取全部炒股利润106.85万元的行为属于变相受贿，应当以受贿罪定罪处罚。在此基础上关于受贿数额还有三种完全不同的意见。一是认为彭某提供的100万元炒股本金为丁某受贿数额，100万元名为借用实为索要，丁某属于以借为名的变相受贿；二是认为丁某利用彭某提供的100万元进行炒股所获收益106.85万元为其受贿数额，属于以合作炒股为名的变相受贿；三是认为应将100万元同期银行贷款利息6万余元作为丁某受贿的数额，100万元是借款，106.85万元为投资收益，均不能认定受贿，但是丁某基于职务行为而无偿使用请托人100万元借款整整一年，属于可以用金钱衡量的财产性利益，应当以同期银行贷款利息作为其受贿数额。

二、观点剖析

本案中对丁某利用职务便利为请托人谋利这一基础事实并无争议，对丁某从请托人处获取巨额利益与其职务行为密切相关也没有争议，可是在定性上仍然存在巨大分歧，这固然与我国刑法对受贿罪的规定比较严苛有关，但究其根本原因在于对我国受贿犯罪有关法律规定的理解不同。自1997年刑法修订以来，对受贿罪构成要件的争论就没有停止过。直到2003年底，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》才对“利用职务便利”、“为他人谋取利益”等语词的涵义进行权威解读，统一了认识。随着社会发展，受贿手段日益翻新，各种新型权钱交易方式不断涌现，这些新型权钱交易是否构成受贿犯罪又成为司法实践中的争议焦点。2007年“两高”专门出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对交易型受贿等多种新型受贿犯罪行为进行明确具体的界定。但是，立法规定越是详尽，其滞后性越是凸显，司法实践中不能与 “两高”司法解释完全契合的情况比比皆是，对于这些司法解释未涵盖的新型权钱交易形式如何定性，就需要司法工作者根据法律精神，对各种行为进行深入解析。如何结合具体国情、社情与案情正确理解、准确运用现行法律规定，正是考量司法实务工作者智慧的关键所在。

本案中丁某利用职务上的便利帮助请托人彭某获得破产企业土地及地上附着物的拍卖权，请托人彭某向其表示感谢要送钱，丁拒绝要钱，并提出借用其资金炒股以及一人一半的分红建议。彭某公司召开股东会，议定拿出100万元给丁某炒股，赚了算丁的，赔了算公司的。此后，彭某将钱注入个人股市账户，并将炒股所需手续及密码交给丁某，丁某收下后修改了密码。至此，这100万元已完全由丁某支配。一年间，丁某用此账户炒股获利106.85万元。至案发，100万元本金尚在股市账户，炒股盈利由丁某陆续取出并全部用于其个人或家庭消费。上述行为过程颇为复杂，但如果透过表象看本质，本案实质为:丁利用职务便利为彭某谋取利益，彭某为此拿100万元供其炒股，丁获利巨大。就此分析丁某的行为是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，是否具有严重的社会危害性？答案无疑是肯定的。笔者认为，丁某的行为应当以受贿罪定罪处罚，理由如下：

1.与一手收钱、一手办事的普通受贿相比，丁某的这种权钱交易有着更为隐蔽的外衣，其社会危害性更大，影响更加恶劣。

2.本案的争议之一是针对丁某系列言行不一的客观表现，如何判断其有无受贿的主观故意，事实上，只要注意到丁某的法官身份，就能够得出肯定的结论。丁某作为一名受过本科系统教育、从事法律工作十余年的法官，嘴上说不要对方感谢，却又提出让对方出钱炒股；嘴上说100万是共同炒股，私下却修改密码、独自支配；嘴上说盈利一人一半，实则个人全部侵吞。这种种矛盾正是因为丁某具有高于普通人的法律理解能力，并且有意实施逃避法律追究的行为。

3.本案的另一个争议点是丁某的受贿数额如何认定。关于100万元，请托人与丁某的表述完全一致，即100万元系借用，虽然由丁某完全支配，但案发时仍留存于股市彭某名下账户，其所有权自始至终没有转移，因此不应认定为受贿数额。通过炒股赚取的106.85万元利润，丁某最初“一人一半”的提议显然只是托词，彭某对此心领神会，该公司股东会议定丁只享炒股收益不承担风险以及丁某将收益全部归己的客观事实充分证明，丁彭二人以“合作炒股”之名行变相受贿之实。尽管炒股获利需要丁某的智力因素发挥一定的作用，但本案发生于2007、2008年，当时我国股市全线飘红，投资者只有赚得多或少之分，因此最能体现丁某聪明才智的，恰恰是丁某在彼时精心筹划这种掩人耳目的方式谋取非法利益，而并非其作为业余散户的炒股才能。反对者会提出，炒股能否赚钱或能赚多少，对于行受贿双方都无法事先确认，因此将炒股利润认定成受贿数额是客观归罪的结果。事实上，本案中，彭某、丁某商定以彭某出资供丁某炒股获利，体现了双方明确的行受贿故意，丁事后获得多少利润，就是受贿多少，这正是主客观相一致的结果。以盗窃罪为例，其犯罪数额同样是依据行为人实际得手的财物数额来认定。如果盗窃未能得手，只能认定盗窃未遂，而在本案中，即使炒股赔了钱，仍然不能认定其受贿未遂，因为巨额炒股资金的银行同期贷款利息，以及损失的炒股本金数额，都是能够用金钱衡量的财产性利益，都可以成为行为人受贿罪的对象。

综上，2007年3月，当请托人彭某将注有100万元的股东卡交给丁某操作时，丁某得到的绝非辩方所称的一个炒股机会而已，更是一种可衡量的财产性利益，因此其行为性质属于受贿确定无疑，只是当时的受贿数额尚需以丁某事后实际获得的利益来最终确定。

三、判决结果及评析

本案诉讼过程一波三折，在检察机关审查起诉阶段历经几级检察委员会多次研究，最终以丁某涉嫌受贿206.85万元向法院提起公诉。2012年3月，一审法院判决认定，被告人丁某利用职务便利为请托人公司谋取利益，作为回报，请托人提供100万元本金交由丁某炒股，并约定亏赔风险请托人公司承担，双方行受贿意思明确，符合受贿罪的权钱交易本质特征。炒股盈利悉数为被告人占有、使用、支配，“五五分成”的口头约定与事实不符，丁某与请托人之间不存在真实的合作炒股关系。炒股行为仅为本案受贿行为的具体方式，丁某实际获取的利益即106.85万元均应认定为受贿数额。检察机关指控丁某的行为构成受贿罪，罪名成立，关于100万元股本金亦为受贿款的指控，理据不足，不予支持。判决丁某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。被告人丁某没有上诉。

笔者认为，法院判决对丁某行为实质的判断是准确的，但在论证丁某行为的受贿性质，特别是在认定106.85万元炒股利润属于受贿数额上，说理稍显不足，没有充分反驳对方观点，有些自说自话之感，影响了作为司法判例的分量。当然，作为一起颇有争议的受贿案例，本案判决无疑具有很高的实践参考与理论研究价值。

*河北省人民检察院［050051］