转型期宅基地使用权流转之法理分析

喻文莉

（绍兴文理学院， 浙江 绍兴 312000）

宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制为基础，以限制城乡人口流动为初衷，以宅基地的生存保障为惟一功能而作出的一种制度。在经济社会发生转型时期，原有的农村宅基地使用权制度与当前经济和社会现实发生了严重的冲突，遭遇到在社会常态下无法比拟的难题与挑战，表露出与转型社会不相吻合的制度性缺陷，并引发了宅基地扩张与闲置、福利属性与资产属性等诸多矛盾。这些冲突和矛盾折射出宅基地使用权在制度安排上的缺陷。显然，宏观社会大背景的变化动摇了无流转的宅基地使用权制度基础，该制度已经成为经济社会发展的桎梏，亟需改革。

1 矛盾与冲突：宅基地使用权限制流转的制度困境

1.1 宅基地资产价值彰显与宅基地限制流转的矛盾

宅基地使用权制度的诞生是对农村社会保障供给机制不足的一种补充，这就注定了其固有的福利品格，同时也隐含了对商品和资产属性的否定。尽管如此，中国宅基地使用权的福利品格始终无法改变被古今中外的社会实践所证明的土地资产属性。

土地作为万物之源和人类的生存之本，历来就与财富联系在一起，历史的演进进一步张扬了其财富属性。当前，中国农村土地正处于从社会保障属性向资产属性转变的关键时期。尽管土地保障在农村仍然发挥着巨大的作用，是农村社会保障体系的主色调，但农村剩余劳动力的逐步转移、农业就业的非农化和兼业化趋势、非农收入的逐年增长和农村社会保障体系建设的启动等因素致使土地保障功能不断弱化，其地位和重要性持续下降，而城市化的快速推进和城市房地产价格的飙升促使宅基地的潜在资产价值逐步显露。户籍制度的逐步放开、人口流动的日益频繁为宅基地使用权市场的建立提供了契机。

虽然农村宅基地有着进入更广泛流转领域的强烈利益冲动和迫切需求，但是法律对宅基地保障功能的不懈追求最终导致对宅基地使用权流通性的严格限制。较之于土地承包经营权，宅基地使用权流转受到的法律限制显然更大，这表现在：（1）宅基地使用权不能单独转让；（2）具有明显的地域刚性，其转让仅限于本集体经济组织内部；（3）农民无权以宅基地和房屋为担保向金融机构获得融资。

根据经济学原理，一项财产只有在充分交易和自由竞争的情况下才能显示其真实市场价值即交易价值，正如厉以宁教授所言：“受限制的私人产权不是完整意义上的私人产权。”[1]由于宅基地使用权难以进入市场，即便进入也是在封闭的交易范围之内，因此其真实交易价值无法得到充分体现。土地价格的严重扭曲使农民难以分享工业化、城市化带来的成果。显然，随着社会经济的发展，特别是国有土地使用权有偿使用之后，土地的巨大价值突然迸发出来，对宅基地使用权产生了极大冲击。在户籍制度开始松动、二元结构趋于解体的背景下，宅基地的非交易性特征制约了宅基地资产价值的实现，阻隔了农民的致富道路，阻滞了农村剩余劳动力的转移，成为破除城乡二元社会结构和推进城市化进程的障碍。有学者认为，宅基地使用权的社会福利和社会保障品格已经抹杀了其财产权属性。那么，事实果真如此吗？考察西方国家关于政府福利和救济物品的属性变迁，有助于这一问题的解答。

在20世纪60年代以前，西方学术界将政府授予个人和团体的福利和救济仅仅视为一种恩赐，而非权利，其结果是这种权利得不到可靠的保障。如今这种观念已经受到广泛批评，如美国著名宪法学者伯纳德·施瓦茨指出：“如果政府的优惠真的仅仅是一种‘赏赐’或‘特权’，那么便是可以随意确认或撤销的，不必遵守其他的要求，即正当法律程序要求的程序上的保障。”这无异于那些握有公权力者一种压制大多数人权利的有效手段[2]。“今日，更为实际的是，应将福利视为一种‘财产’而非‘赏赐’。……这种利益对于有资格获取者说来就有一种法律权力的性质。”[3]在美国，受这种观点的影响，法律已将上述福利和救济视为新的权利，国家本身成为一种“新权利”的来源，并且新权利享有与传统财产权同等的法律保护，以维护这些公共福利和授权的权利属性[4]。显然，政府的福利或救济或许具有社会保障色彩，但是一旦授予给个人和团体便取得财产属性。惟其如此，才能真正体现对救济对象的利益保护。

考察西方国家关于政府福利和救济物品属性的认识变迁对审视中国宅基地使用权品格的变化不无意义。中国农村土地制度的沿革历史决定了农村土地的双重属性——社会保障属性和资产属性，土地既具有强大的社会保障功能，同时也具有资产价值，且资产价值日益凸显，宅基地也不例外。宅基地在无偿取得环节就已经完成了社会保障功能，如果将宅基地的社会保障性定位在宅基地的出租、转让、抵押等流转环节，必将使农民的宅基地财产陷于僵死状态。因此，在强调土地的社会保障属性的同时，不能抹杀土地的资产属性。在经济社会转型的背景下，现行的宅基地使用权立法对宅基地资产属性的否定已经衍生了其社会保障属性与资产属性的冲突和矛盾，严重损害了农民的利益，亟需改革。

1.2 宅基地闲置与宅基地流转限制的矛盾

改革开放之前，农民生活水平落后，经济承受能力单薄，因此建新房对大数人而言仅仅是镜花水月。改革开放以后，改善住房条件和扩大住房面积成为逐渐富裕起来的农民的一大愿望，宅基地初始取得的无偿性和回收制度的缺失恰好契合了这种诉求，各地农民对住宅建设的热情得到极度激发，宅基地呈现出无序扩张的趋势。

当下，中国社会正处于从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会迈进的时期，农民开始走出世代耕作的田野，自由地跨越地域和身份的界限，向非农领域和城镇流动。近几年，户籍制度的逐步放开进一步降低了农民流动的门槛，新农村建设和城镇化建设的协调推进使得农村推力和城市拉力交互作用，加快了农民流动的速度。在转入非农产业的全部农村劳动力中，已经有接近40%的人常年在外从事非农业，特别是西部地区，常年外出的劳动力已经有1/3实现了举家外出，越来越多的农村劳动力由城乡双向流动向融入城市转变，在城市定居的农民工逐渐增多[5]。部分进城农民经过若干年的奋斗，在城镇购置了房产。但是，宅基地交易的严格限制使这些农民无法放弃家乡的房屋与土地，成为两栖居民，造成离乡不离土的局面，影响了农村劳动力的转移。

改革开放以后，方兴未艾的建房潮驱使不少村庄的规模迅速向外扩展，住宅空间结构布局外移，新建住宅大多分布在交通条件便利、区位条件较好的村庄外围。宅基地流转的严格限制导致位于村庄中心的老村区保留了大量基本无人居住的破旧房屋，呈现出外延内空，村庄内部衰败，外围扩展无序的“空心村”迹象。这样的村庄是一个自然的地域空间和松散的社会空间，在改革初期的珠江三角洲到处可见[6]。调查显示，目前全国2.4亿亩村庄建设用地中，“空心村”内老宅基地闲置面积占10%。存量宅基地资源没有盘活无疑加剧了宅基地增量的快速增长，以致于出现宅基地闲置与无序扩张并存的格局，危及生态安全和人类的生存利益。无怪乎英国诺丁汉大学当代中国研究所的萨吉森博士在研究中国农村建房问题时不禁要发问：为什么在中国人口稠密的农业高产区，农民使用原本稀缺的耕地来建造住宅？为什么曾经为确保国家食物安全而立法保护耕地的中国政府却难以控制农村建房的扩张态势？这一问题颇值深思。

财产变革通常与身份变革联袂而行，这两者构成了近代变革的主旋律[7]。财产的独立和自由是农民身份解放运动的延伸，也是农民的根本利益诉求。当前中国的社会转型引致的农村劳动力的转移、土地保障功能的弱化和土地资产属性的强化为宅基地使用权制度改革提供了现实基础，而户籍制度改革和农村社会保障制度的推进为宅基地使用权进入流转领域提供了现实可能。

2 宅基地使用权的性质：具有公权色彩的私权

宅基地使用权究竟属于公权还是私权，抑或是公权性质的私权？对此，学界观点纷呈。这一问题的破解直接影响宅基地应否进入流转的问题。所谓私权是指私法主体依法享有的依其意思可以自主行使与处分的权利，它是私法主体遂行自治、实现自决的法理基础。而公权是与私权相对应的一个概念，可以表述为国家在公法上的权利，它是国家为了实现国家利益、公共利益而借助于立法特别赋予国家机关行使的权力。在西方学者视野中，私权是一座防御公权恣意侵犯、捍卫私人自由的堡垒，而公权是为了公共利益需要对私权进行限制的一把利剑。

宅基地使用权揭示了权利人在宅基地之上享有营造建筑物及其附属设施并取得所有权这种个人利益的地位。毋庸置疑，房屋作为纯粹由私人支配的财产，其私人利益色彩恐怕在所有的私产中最为浓厚。从制度发生学的视角而言，真正的私有财产体现为土地的分裂，而土地的最初私有则起源于宅地的分配[8]。由于房屋与宅基地不可分离，因此，宅基地使用权属于私权乃不争的事实，排他性、支配性和对世性是其固有的品格。惟宅基地使用权作为土地利用权之一，其取得与行使皆受公权力制约。那么，是否可以藉此得出宅基地使用权为公权的结论呢？回答这一问题尚需考察宅基地使用权的核心属性。

在当代社会中，原本属于私权自治的领域也基于维护公共利益的需要，呈现出相当程度的公权干预趋势。公权在宅基地使用权领域具体化为行政权，主要是指行政许可权。行政许可权是基于公民申请而对公民是否符合权利行使条件的审核，以一般限制为前提。行政许可决定一旦做出，意味着权利人可以跨越禁止进入的门槛，获得了某种行为的自由。

土地利用不仅是自然经济和社会经济问题，而且也会因为影响资源利用和环境保护而成为社会问题，西方国家无不通过土地利用规划、土地利用分区、土地用途管制等行政手段加强对土地利用的管制，使土地利用始终置于行政权力管辖之下，以防止负面效应的产生。显然，土地利用早已不再是单纯的私法问题，而是涉及社会公共利益的问题。“当私益和公益的冲突无法通过现有的规则解决，而让当事人自主行使权利可能给公共利益、社会秩序、生态环境造成无法挽回的损失时，就需要通过设定行政许可来解决。”[9]这便不难理解：宅基地使用权申请人须依照法律预先设定的条件和程序向土地管理部门提出申请，表明申请的目的与原因，接受审查，在获得批准或许可以后方取得权利。

既然宅基地使用权的取得以土地管理部门的行政程序即行政许可为必要，那么经过公权力塑造和认可的权利是否就必然属于公权力了呢？笔者的回答是否定的。事实上，公权对于私人权利的塑造和界定满足不了社会经济生活中的私人利益诉求。在公法上，权利的自治性会受到极大的抑制，只有借助于意思自治实现理性选择才能达到私人利益的最大化。可见，惟有在私法的语境下，权利的自治性才能得到充分张扬。

显然，即便通过行政许可这样的行政程序而取得的权利要真正获得权利的内涵，实现意思自治，仍对私法有特别的依赖。这样就不难解释宅基地使用权的取得固然需要行政许可程序，但其权利内容的界定任务仍由民法（主要是物权法）来承担这一问题。由是观之，纵然宅基地使用权的取得打上了行政权的烙印，权利具有公权色彩，但这终究还是抹杀不了其核心性质的私权属性，宅基地使用权的本质应是带有公权色彩的私权。

3 农民理性：宅基地使用权流转制度创新的逻辑起点

理性人假设作为经济学中的经典假设是现代西方经济学鼻祖亚当·斯密提出来的。按照“理性人”的假设，每个人都是自身利益的最佳判断者，在市场经济中皆会按照利润最大化或趋利避害的原则尽显逐利本能，没有人比他自己更清楚自己需要什么。因此，理性人不仅在身体上自由，而且在精神上也是可以完全自由的，即可以实现完全的意志自治。斯密的自由主义理念虽然值得推敲，但是其对理性人趋利避害本性的考量不无道理。

在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人即理性人的存在[10]。私法自治的核心是尊重当事人的选择，它赋予人们最大限度地追求自己利益的自由，通过利益的追求促进了社会利益乃至社会的进步。毋庸置疑，“理性人假设”与私法自治理论存在内在的耦合。由此可见，在处理个人利益和社会利益的关系上，不仅不能压制人内在的理性，相反，需要建立一个良好的机制以实现人的利己理性，赋予人们充分的自主权利以自由转让其财产，实现其利益的最大化。反映在政府与私人之间的互动关系上，要求尽量防止政府突破私法的制度藩篱直接干预私人意志，否则，立法完全否认民事主体的理性和自治权的结果往往与其立法初衷背道而驰。

严格限制宅基地转让，确保其社会保障功能的发挥的制度设计，是以农民理性的欠缺为逻辑起点的。事实上，农民总是最理性的经济人，如美国经济学家W·舒尔茨所言：“全世界的农民都在与成本、利润和风险打交道，他们都是时刻计算个人收益的经济人，在自己那个小小的个人资源分配的领域里，这些农民都是企业家。他们总是那么敏锐地适应经济形势，使得许多专家都无法了解这些人是多么有效率。尽管由于教育、健康和个人经历等方面的原因，农民在对新知识的接受、理解和采取适当行动的能力方面尚有差距，但是他们却都具有企业家的最本质的素质。”这就是著名的“理性农民假说”。

那么，又如何解释农民的一些貌似非理性的行为呢？在传统农业社会，农民理性主要适用于生存的需要。因为无论势单力薄的农民遭遇哪一种风险，都可能使他们受到沉重打击，乃至摧毁其生产经营能力。于此情形，维系生存、保障安全成为农民抉择的惟一原则。因此，在生存理性的诉求下，许多农民最终选择安全、放弃利润的保守行为，选择“代价最小化”。著名社会学家韦伯曾经指出，处于“传统主义”下的农民，其追求的并不是得到最多，而只是追求“得到够用而付出最少”。由此看来，那些明显有悖于经济学“常理”的行为，常常可以从生存理性的视野下得到合理的诠释。许多认为农民非理性的判断实际上是具有城市偏向的人在对农民的成本—收益结构以及约束条件缺乏足够了解情况下所做出的主观论断[11]。

在传统农业向现代农业转轨的过程中，农民的生存需要得到了充分的满足。改革开放后，中国走向工商业社会，农民理性在这一起承转合的历史关节点上得以扩张，由生存理性扩展为发展理性[12]。中国农民理性的嬗变左右着农民在现实生活中的行动逻辑，现实生活中出现的农民的种种改革与创新足以证明这一点。中国部分地区出现的宅基地抵押、流转等现象实际上已经折射出农民理性变迁的迹象。

当今社会，广大农民经受了社会转型带来的种种冲击和考验，经过社会磨砺和文化知识普及的农民，在经济发展过程中已经成为具有独立利益、自我管理能力的理性农民，也就是现代公民。任何改革的设计者和领路人，如果不尊重农民自身的利益需求，把用“理性”建构出来的政策和意志强加给农民，是难免要失败的[13]。因此，宅基地是否予以流转、流转形式如何，农民自有考量，立法勿需直接干预。

鉴于宅基地的多维属性和承载的多元价值功能，法律不得不对权利作出必要且合理的限制。惟其如此，才能符合社会公共福祉。但是，在权利的自由与限制两者的关系上，自由是原则，限制仅仅是例外。宅基地使用权乃具有公权色彩的私权，在不损及公共利益的前提下弘扬宅基地私权理念，扩张权利的自由空间，实现权利自由与限制的适度平衡应是宅基地使用权制度改革的价值取向。农村宅基地的隐形入市充分表达了农民的利益需求和理性选择，部分地区宅基地流转制度的改革创新昭示了农村宅基地使用权制度改革的走向。

4 宅基地使用权流转：利益衡量和价值选择的结果

农民转让了宅基地以后是否会果真如学者们担忧的那样，陷入流离失所的境地呢？在传统乡土中国，农村土地承载了太重的负荷，它是农民财富的重要来源，是农民生存的重要保障，是农民精神的重要寄托。农民放弃“生于斯，长于斯”的土地无异于成为一个一无所有的乞丐。在这种背景下，农民一旦失去宅基地和住房，便意味着遭受生存危机的袭击。但是，土地承包经营权的推行为农民提供了制度上的生存空间，农民在获得土地的同时获得了人身自由，为农民在农业以外提供了重新择业和改变身份的机会，土地的社会保障功能持续弱化，特别是在经济发达的沿海地区，土地收入在总收入中的比重日趋下降。与此同时，改革开放以来，中国农村居民人均纯收入持续增长，农村居民的收入结构也发生变化，收入来源日益多元化，工资性收入已经成为农民增加收入的重要来源。

笔者认为，社会转型期农民就业结构和收入结构的变化使得农民对土地的情感由依赖转变为依恋，而对农耕以外的收入寄予更多的厚望。改革开放30年后的今日农村与宅基地使用权发轫时期农村的经济社会状况已不可同日而语，农村的巨大变化足以消解一些不必要的顾虑。农民转让农村宅基地和住房后离开农村，在绝大多数情况下并不会构成对农民生存的威胁。当然这并不意味着宅基地流转以后，个别农民流离失所的可能性完全不存在。可见，是否允许宅基地进入流转将会涉及多数人的生存利益与少数人的生存利益之间的利益衡量和价值判断问题。本文认为，面对利益冲突，人类不能在议会的无休止争议中灭亡，就必须确定一个规则，这个规则便是少数人利益服从多数人利益的规则，立法的公利性要求立法以绝大多数人的利益为原则。惟其如此，才能促进“最大多数人的最大幸福”，才能谈得上公平与正义。

综上所述，宅基地使用权的流转彰显了农民的土地财产价值，有助于耕地保护目标的实现，有利于解放农村劳动力，也有助于农村尽早摆脱贫困，因此，宜优先保护。至于少数贫困农民在宅基地转让以后面临的居住问题，乃是社会法所要解决的问题，应当通过社会保障体系的完善予以解决。

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