恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯认定
——以李某信用卡诈骗案为视角

杨春明

（上海市宝山区人民检察院，上海201900）

恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯认定
——以李某信用卡诈骗案为视角

杨春明

（上海市宝山区人民检察院，上海201900）

因恶意透支行为构成的信用卡诈骗，称为恶意透支型信用卡诈骗。只有准确认定恶意透支行为，才能判断是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪。实践中，认定恶意透支型信用卡诈骗罪的争议焦点通常在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的及是否具备恶意透支的主体资格，因此有必要对透支行为发生时的行为人目的及行为人是否具备“恶意透支的主体资格”进行讨论和界定，进而准确认定恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

恶意透支；信用卡诈骗；非法占有；持卡人；共同犯罪

一、案情介绍

因李某欠潘某高利贷10 000元人民币，无能力偿还。潘某提议，让李某申办一张交通银行的贷记卡透支还债，李某同意。后潘某持李某提供的身份证等资料与毛某一同向交行申领了一张透支额度为16 000元人民币的信用卡，并由潘某保管。后经查，在2007年，该信用卡一共发生5次交易，其中2007年9月29日三人一起分两次共计取款15 464.5元，2007年11月7日潘某私自划卡消费367元，2007年12月4日经潘某提议，三人同意的情况下，由毛某向卡中存入3 800元，当天潘某在经李某同意的情况下刷卡消费3 122元。该信用卡不用时均由潘某保管，一同取款时由其约李某和毛某。后李某经银行多次催收拒不还款，银行向公安机关报案，遂形成本案。

二、关键问题及争议焦点

本案中，涉案信用卡的恶意透支行为给银行造成了较大损失，也破坏了社会经济秩序和金融管理秩序，这一点是没有异议的，但是对于涉案的李某、潘某、毛某是否能够以恶意透支型的信用卡诈骗罪进行定罪处罚存在争议。争议焦点主要在于以上三人是否均具有非法占有的目的，是否均具备恶意透支的主体资格，能否构成恶意透支型信用卡诈骗的共同犯罪。

三、涉案行为性质的分析

（一）李某的行为是否构成信用卡诈骗罪

根据1997年刑法及《刑法修正案（五）》的相关规定，信用卡诈骗罪共有四种行为表现形式，公安机关认为李某的行为属于法律规定的第四种行为表现形式，即恶意透支的行为，构成恶意透支型信用卡诈骗罪。刑法第196条中对“恶意透支”的解释是，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。而本案中李某的行为破坏了金融管理秩序应当是没有争议的，也即李某的行为侵犯的客体符合信用卡诈骗罪的犯罪客体，以下就结合李某在犯罪中的主体地位、主观意图以及客观行为等具有争议的问题，对李某的行为性质进行分析。

1.李某是否是持卡人

据李某交代，信用卡是用其本人的身份证等相关资料申办的，但是是由潘某及毛某替其办理的，且申办完成后一直由潘某保管，只是在取款时潘某才会找其共同操作，据此有观点认为李某并不是刑法上所规定的“持卡人”，因此不具备恶意透支型信用卡诈骗罪的主体资格。笔者认为刑法中信用卡诈骗罪条款第四项，恶意透支中的持卡人应该解释为信用卡的“合法持有者”，包含两个根本要件，即“合法”和“持有”。

首先，是对“合法”的理解。信用卡是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证[1]。所谓“合法”是指卡的所有者依法与银行建立起信用关系，其直接向银行申办并经核准获得信用卡，拥有信用卡的使用资格。从形式上看，其是享有透支权利，负有还款义务的人。如果行为人不是经过向发卡行申办并经核准合法领取信用卡，而是通过非法手段，比如盗窃、侵占，或者使用伪造、作废的卡等，就不具备“合法”要件，就是非法持有信用卡，可能构成其他犯罪或者信用卡诈骗罪中其他行为方式的信用卡诈骗犯罪，但不可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。本案中，用于向银行申办信用卡并经核准的身份证等资料都是李某提供的本人的真实资料，据此与银行建立信用关系的主体是李某，其获得了信用卡的使用权利，真实享有了信用卡透支的权利。虽然信用卡的办理不是由其本人完成的，但是办理程序均是在其本人知晓并且同意的情况下操作的，而且其主动提供了自己的身份证等办卡必须的资料，所以李某获得该信用卡是“合法”的，他是该信用卡的“合法”所有者。

其次，是对“持有”的理解。笔者认为持有者不同于所有者，信用卡的所有者只有一个，但持有者却可能有多个。“持有”的含义应当是能够现实地对信用卡进行控制，并且能够根据自己的意愿自由地与银行进行交易。所以，在信用卡申领成功后，无论何时何地卡的所有者都是唯一的，但在不同时间，不同地点，卡的持有者却有可能是多个，比如授权他人使用或者借用给他人等。

在本案中卡的所有者一直是李某，但持有者却有变化。通过银行提供的信用卡交易记录可以发现，该信用卡在申领后共发生5次交易，在其中的2007年9月29日的两次取款，2007年12月4日的一次还款和一次划款，共计四次交易中李某都在交易现场，并且他是在自己的真实意愿支配下与银行进行交易的，因此在这四次交易中李某是卡的持有者。而在2007年11月7日潘某在李某不知情的情况下擅自用卡消费中，潘某是该信用卡的持有者。因此，李某辩称因为信用卡长期由潘某保管，所以自己不是卡的持有者，进而试图规避承担恶意透支的后果的理由是不能成立的。

综上所述，李某在提取的上述四次交易中是卡的合法持有者，即是“持卡人”，其享有透支权利，也要对还款负责，具有恶意透支型信用卡诈骗罪的主体资格。而潘某虽然在其消费买鞋时是卡的持有者，但因其不具有“合法”的要件，故不是持卡人，其行为不能够成恶意透支行为。关于其此次行为的定性在后文分析潘某的行为性质时会有阐明。

2.李某是否有非法占有的目的

根据刑法关于信用卡诈骗犯罪的规定，在恶意透支行为中，行为人在主观上必须具有非法占有的目的。即行为人在明知自己信用卡账户上没有资金或资金不足的情况下，故意违反信用卡章程和申领信用卡协议中有关限额、限期透支的规定而进行透支。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）第六条中对于非法占有目的的认定规定了六种情形：（1）明知没有还款能力而大量透支、无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

然而该司法解释仍然没有实际解决何为“非法占有目的”的问题，反而有不少漏洞[2]。但相较于复杂的社会现实而言，如何证明上述情形的存在仍然是比较困难的。比如，第（1）项中的“明知没有还款能力”如何证明？因为信用卡持有人的还款能力在持卡期间完全有可能处于不稳定状态，实际上很难证明行为人“明知没有还款能力的时间点”和“还款能力的限度”[3]。极端的例子就是，持卡人本身没有还款能力，但是办卡后由其父母或者他人资助还款的如何认定？再如，如何证明第（3）项中“透支后改变联系方式”的目的是为了逃避银行催收？第（4）项中“转移资金、隐匿财产”的目的是为了逃避还款？显然，认定上述情形的存在需要结合案件中行为人办卡、用卡情况、自身资金状况变化情况、生活状态变化情况等因素综合考虑。如同其他诈骗罪一样，恶意透支型信用卡诈骗罪的认定也同样要综合考量透支行为的多个方面，准确判断行为人的主观故意，才能将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事行为正确区分开来[4]。笔者认为，实践中，区分恶意透支和善意透支可以从以下几个方面综合加以把握：

第一，考察行为人透支的动机；第二，考察透支款项的用途和使用方式；第三，考察行为人的偿还能力；第四，考察行为人透支后的态度。

本案中，在办卡前，李某已经欠潘某高利贷10 000元，两人通谋，潘某提出要李某办信用卡，利用信用卡的透支功能归还欠款，李某同意。此时，李某在明知自己根本没有偿还能力的情况下，意图通过信用卡透支归还高利贷，根本没考虑过透支后如何还款。在透支后，李某没有寻找工作，积极筹款的表现，相反还同意潘某和毛某的主意，在2007年12月4日由毛某假还款3 800元，随即由潘某划款3 122元购买安利产品，妄图钻银行规定的空子，拖延被银行查证的时间。以上事实足以断定李某办理信用卡并进行透支，主观上具有非法占有透支款的目的。

3.李某的客观行为是否构成恶意透支

笔者认为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪中的客观行为表现为办卡——透支——拒不归还等三个紧密的阶段，三个阶段层层递进，缺一不可。本案中，办卡阶段，李某向潘某提供自己的身份证明等资料，在潘某和毛某的帮助下成功申领了透支额度为16 000元人民币的信用卡，完成办卡行为。透支阶段，在潘某和毛某同时在场的情况下，经李某同意，由毛某从李某的信用卡中提出现金交由李某，李某将现金进行分配，完成透支行为。拒不归还阶段，虽经银行电话和发函三次以上催收，并且在距离银行第一次催收三个月以上的时间，李某仍不归还卡中欠款，拒不归还事实存在。经过这样的层层递进的行为，可以明显看出，李某的客观行为完全符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。

根据上述三点分析，李某的行为构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

（二）潘某的行为是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪

在本案中，潘某主动提议李某申办信用卡恶意透支，并且和李某一同完成了信用卡诈骗行为，但其能否构成恶意透支型信用卡诈骗罪存在一定争议。笔者认为从潘某的主客观两方面考察，其完全成立李某恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。

首先，潘某具有非法占有透支款的目的。在本案中，潘某为了使李某能够偿清其所欠自己的钱款，实现自己的债权，在明知李某不具有偿还能力且赌博成性的情况下，主动提出要求李某申办信用卡，利用信用卡的透支功能支取现金，以归还欠款。在和李某一起透支后，潘某对于李某的还款行为不闻不问，并且在2007年11月7日在未经李某同意的情况下私自划款367元消费。此外，在其和李某、毛某假还款钻银行规定漏洞的过程中，潘某又用卡消费3 122元，购买安利产品自己使用。以上行为都足以判定其主观上具有明显的非法占有透支款的目的。这里还需要重点强调的是，正是潘某的教唆行为、组织行为引起李某的非法占有意图并完成透支行为，而潘某的教唆行为、组织行为正是在自己非法占有意图的支配下实施的。

其次，潘某和李某一同实施了恶意透支的行为。在办卡——透支——拒不归还等恶意透支的三个紧密的行为阶段，都可以看到潘某和李某的共同行为。卡是潘某提议办的，手续也是潘某拿到李某的身份证明等资料和毛某共同操作的，其在办卡阶段起到了教唆和帮助的作用。卡办好后一直由潘某保管，在接下来的几次李某和银行的交易行为中，都是由潘某打电话叫出李某一起当场完成的，并且潘某现场分得提出的钱款，可见其在透支阶段的组织作用。在透支之后，银行最初几次的催款电话都是打给潘某的，但其转给李某后便一走了之。虽然从形式上来说，李某才是银行还款责任人，其负有向银行还款的不可推卸的责任，但是结合本案的具体案情分析，潘某利用、组织、教唆李某申办信用卡，目的是为了自己能够从信用卡透支款中得到李某所欠的钱款，本质上是潘某通过信用卡透支非法占有了银行的钱款，所以潘某对归还银行欠款也负有现实的义务和责任。

最后，潘某具备构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯资格。在刑法中，犯罪主体可以分为一般主体和特殊主体。理论上一般认为，只要达到法定年龄并具有刑事责任能力就可以构成犯罪的主体是一般主体[5]；而刑法中构成某些犯罪除具备一般主体条件之外，还须具备特定的身份才能构成，这个特定的身份，在我国刑法理论中称之为特殊主体，在国外刑法理论中通常称作“身份犯”。比如在我国刑法中，贪污贿赂类犯罪的主体一般规定为国家工作人员，而渎职类犯罪的主体一般规定为国家机关工作人员，这些都是特殊主体的体现。上述观点实际上是认为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体为特殊主体。笔者认为，持卡人是由卡的所有者与银行签订相关协议行为所产生的，即是随着信用卡合同的存在而存在的，并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体，关键看刑法有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限，就此而言，认为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体为一般主体并无不妥。

综合上述分析，笔者认为在本案中，潘某主观上具有非法占有的目的，并且其行为引起李某犯意的产生，客观上潘某与李某一同实施了所有的行为，并在办卡、取款等过程中起到积极的组织、帮助作用，所以潘某的故意行为已经和信用卡诈骗行为构成一个整体，潘某和李某构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。

另外，对于2007年11月7日在未经李某同意的情况下私自划款367元消费的行为，由于其未征得李某的同意而私自进行消费，并且消费后也没有向银行归还该笔款项的意愿和行为。行为上属于通过持卡、签名等明示和默示的方式向他人表明自己是合法的持卡人，进而完成消费行为，系典型的冒用他人信用卡的行为。

（三）毛某的行为是否构成信用卡诈骗罪

毛某虽然在整个信用卡诈骗行为中起到了较大的帮助作用，包括申办信用卡和利用信用卡透支取款等，但其行为主要是为了在这个过程中获得好处费，相比于潘某而言，其主观上并不具有非法占有透支款的目的，也不负有事实上的还款义务，由于缺乏主观的非法占有目的、不负有客观上负有归还义务而拒绝归还等犯罪构成要件，因此不宜以信用卡诈骗罪的共犯论处。

［1］周道鸾，张军.刑法罪名精释（第 2版）［M］.北京:人民法院出版社，2003:277.

［2］王冲.恶意透支型信用卡诈骗罪之批判与重构［J］.贵州警官职业学院学报，2013，（1）:21.

［3］毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考［J］.政治与法律，2010，（11）:44.

［4］董晓华.析恶意透支型信用卡诈骗罪的非法占有目的［N］.人民法院报，2010-05-19.

［5］陈兴良.刑法总论精释［M］.北京:人民法院出版社，2010:141.

［责任编辑：李凤琴］

Recognition of Accomplice in Malicious Overdraft Credit Card Fraud——Legal Research on Case of LiPeilong Credit Card Fraud

YANG Chun-m ing

Malicious overdraft is one of the four acts recognized as credit card fraud. Credit card fraud by intentional overdraft is defined as malicious overdraft credit card fraud. Accurate definition on malicious overdraft is the key in verdict of malicious overdraft credit card fraud. In legal practice, the disputing point in recognition of malicious overdraft credit card fraud is the intention of illegal possession and the qualification of the suspect of malicious overdraft. Thus this thesis discusses and analyzes the intention of overdraft and the definition and distinction on“qualification as malicious overdraft suspect”，and further discusses the accurate recognition of joint offence of malicious overdraft credit card fraud.

Malicious overdraft; Credit card fraud; Illegal possession; Credit card holder; Joint offence

DF62

A

1008-7966（2013）05-0054-03

2013-06-18

杨春明(1977-),女,黑龙江伊春人，公诉科助理检察员，法律硕士。