我国胎儿对第三人人身伤害赔偿请求权的探讨

严 靓

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

在当今社会，医疗事故、交通意外等事件层出不穷，胎儿在其母体内遭受侵害越来越多，对胎儿利益的保护也显得越来越重要。我国现行对胎儿保护的立法仅存在于《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理。”这导致在司法实践中，胎儿的利益得不到保障。例如在裴红霞等诉钱明伟人身损害赔偿案①已怀有6个多月身孕的裴红霞被钱明伟驾驶的摩托车撞到了肚子，迫使其提前2个月产下女儿，但该早产儿的健康状况被评为差。裴红霞和刚出生的女儿将钱明伟告上了法庭，要求被告赔偿孩子的生命健康损害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费等。中，法院对胎儿在母体内遭受损害，出生后能否行使损害赔偿请求权存在疑问，即胎儿出生后是否具有原告资格，在现行法中找不到依据。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此可见，我国法律并没有将胎儿作为法律上的“人”。依据现行法律，法院将胎儿与母亲视为一体，将胎儿的损害看做是母体的损害，通过母体行使损害赔偿请求权。法院的这种做法只是权宜之计，立法机关应该完善保护胎儿合法权益的规范，以保障受侵害之人的合法权益。

一、胎儿享有人身伤害赔偿请求权的理论依据

随着文明社会和人本主义思想的发展，胎儿这个与“人”具有密切联系的生命体的利益应当受到法律保护已经在学术界达成了共识。但是，其理论依据是什么，学者们却意见不一，主要有生命法益保护说、权利能力说和人身利益衍生保护说。

（一）生命法益保护说

德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。生命法益先于法律而存在，是人性表现与自然创造的一部分。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容。任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。[1]

（二）权利能力说

该说认为胎儿享有权利能力，应当保护胎儿利益。胎儿虽未出生，但在母体内已经是一个生命体，应当享有和已经出生的人一样的权利。该种学说被部分大陆法系国家所接受，主要有以下三种立法模式：一是概括主义，如瑞士和我国台湾地区，指只要胎儿出生时是活体，即具有和婴儿一样的权利能力。如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“子女只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”二是个别主义（列举式），如德国和日本，指胎儿并不当然享有民事权利能力，只在特殊情况下享有。三是绝对主义，如我国大陆地区，指胎儿无权利能力，而权利能力必须始于出生。显然，该立法模式已经不能适应当前司法实践的需要，必须予以摒弃。

在认定胎儿权利能力的性质时，学界又存在两种学说。一是法定解除条件说，认为胎儿在未出生时即享有权利能力；如出生时为死体，则权利能力丧失溯及至受胎时。该说被我国台湾地区所采纳。二是法定停止条件说，认为胎儿在出生前并无权利能力；只有当胎儿产下是活体时，权利能力溯及至受胎时；若产后为死体，则不享有权利能力。

（三）人身利益延伸保护说

该说认为法律应当保护人作为民事权利主体出生前以及死后的人身利益。出生前和死后的人身利益和人身权利相互衔接，构成完整的人身利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身利益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，并向前延伸和向后延伸，保护先期人身利益和延期人身利益。对胎儿的人身利益进行保护，就是对自然人的先期人身利益的保护。[2]

在以上三种学说中，笔者赞同权利能力说。首先，民事主体享有民事权利，是以其具有权利能力为前提条件的。只有承认胎儿在出生前即具有权利能力，才能全面保护胎儿利益。其次，生命法益保护说认为胎儿利益属于生命法益，应当得到法律保护，但生命始于何时，终于何时，胎儿利益如何保护，又由谁来行使，该说并没有说明。“生命法益”这个词过于宽泛、抽象，不易被人们接受，而且会给法官带来更大的自由裁量权。人身利益延伸保护说也承认胎儿具有权利能力，但是却没有说明为什么要保护胎儿利益。相比之下，权利能力说显得更为合理。再次，笔者更加赞同权利能力说中的附法定停止条件说。法律之所以要保护胎儿的利益，是因为胎儿在母体内遭受某种侵害，并且出生后这种侵害还在延续。根据附法定停止条件说，胎儿必须是活着出生的，其权利能力才溯及至胎儿时期。采取该说可以避免立法与我国的计划生育政策相冲突的问题。如果胎儿具有权利能力，即视同于一个自然人，是享有生命权的，而堕胎行为会侵害胎儿的生命权。在附法定停止条件说的情境下，堕胎时胎儿还未取得权利能力，因此并不存在侵害胎儿生命权之说。最后，胎儿活着出生后，可要求第三人承担侵权责任。胎儿在出生前已经死了或者出生后是死体的，依据权利能力说则不享有权利能力。而胎儿事实上是母亲身体的一部分，因此，母亲可对自己受到的伤害提起侵权之诉。我国大多数学者赞同权利能力说，今后的立法也有采取权利能力说的趋势。建议立法采取概括主义模式，抽象概括出保护胎儿利益的一般构成要件，以弥补个别主义模式的漏洞。

二、第三人对胎儿人身伤害侵权责任的构成要件

（一）侵害行为

侵害胎儿人身权的行为通常表现为：交通事故导致胎儿及其母亲受到伤害，或者交通事故导致其父亲丧失劳动能力或死亡，从而侵害胎儿的抚养请求权；在医疗行为中，父母因输血感染恶性病毒，同时传染给胎儿，或者因为医生的医疗行为存在过失导致胎儿受损；环境污染导致胎儿在母体内畸形成长等。这些行为多具有一定的间接性，因为胎儿还在母体内，一般情况都是侵害母体，同时也侵害了胎儿。因此，一个侵权行为可能会产生两个独立的请求权，而母亲要求加害人进行赔偿等的请求权是否成立，不影响对胎儿的侵权行为的认定。此外，也存在直接侵害胎儿利益的侵权行为，如在出生的过程中，因医院方面的疏忽造成胎儿毁容或身体残疾，①《法制日报》2000年12月11日报道了“小石头”一案，标题为《二十年后他向产钳索赔》。在“小石头”的出生过程中，医院在助产时产程时间过长及产钳留下了创伤，造成其出生后继发性脑积水。但该类案件在司法实践中很少发生。

（二）损害后果

王泽鉴先生认为：“损害系指权利或者利益受到侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形，两相比较，被害人所受之不利益，即为所害之所在。”[3]侵权行为对胎儿造成的损害后果主要是对身体的侵害，即侵害胎儿的健康权，包括身体的残疾以及智力的缺陷，此外还有对胎儿身份利益的侵害，如胎儿出生后的受抚养的利益。健康权是指自然人以其肌体生理机能正常运作和功能完善发挥等人体活动的利益为内容的人格权，而胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利。[4]侵害胎儿的健康利益就如同侵害自然人，因为胎儿在母体内能否正常生长，直接影响到其出生后能否成为一个健康的自然人。

侵害胎儿之损害结果的特殊性还表现为，有些侵权行为在侵害发生后即可被发现对胎儿造成了损害，如侵害胎儿抚养请求权的侵权行为。而有些侵权行为发生后并没有立即被发现对胎儿造成了侵害。可能是由于当时的医疗设备或医疗技术有限没有查出，或者是医生的医疗行为的疏忽所导致等，损害后果的发生与侵权行为之间具有一定的时间间隔。在这种情况下，仍然应当认定该侵权行为产生了损害后果。因为根据侵权行为理论，侵权行为与侵害后果不必同时发生。而在认定损害后果时，采取权利能力说中的法定停止条件说比较适宜，因为损害后果通常在出生后才能被发现，并且其损害程度也只有在出生后才能比较准确确定。依据该说，胎儿活着出生后，即可向侵权行为人对其在母体内所遭受的伤害提出损害赔偿请求。如果选择法定解除条件说，胎儿在母体内就享有权利能力，但对胎儿的损害后果并不能及时发现。如果胎儿提前行使了损害赔偿请求权，在出生后发现没有发生损害后果，则还需将之前所获得的赔偿作为不当得利予以返还，徒添麻烦。

（三）因果关系

民法中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间有引起与被引起的关系。[5]为了更好地保护胎儿利益，对侵害胎儿的侵权行为宜采取相当因果关系说。台湾学者史尚宽先生的解释是：“一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系……苟基于适当条件发生，其为通常所生之损害或为因特别之事情所生之损害，在所不问。”[6]有学者认为，相当因果关系说会扩大法律责任的范围，笔者却不赞同。因果关系只是确定责任的基础，行为人是否应承担责任，还必须考虑其是否有过错。在认定侵害胎儿人身权利的侵权责任中采取过错责任原则并适用相当因果关系说，并不必然导致法律责任范围的不适当扩大，而只是扩大了可能承担法律责任的主体范围。胎儿一方只需证明原因行为与损害后果之间存在可能性即可，举证责任大大减轻。对胎儿的侵害有时会发生在胎儿受孕前，如由于医生的疏忽给胎儿的母亲输了有严重病毒的血液，而后母亲在不知情的情况下怀孕，使胎儿也感染了此病毒。在此种情形下，依据医疗行为的过错推定原则，①2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也应当认定胎儿感染病毒与医生的过失有因果关系。

（四）主观过错

对于对胎儿实施人身伤害的侵权行为人的主观过错认定，可以适用侵权行为法的一般理论。一方面，一般侵权人的主观过错通常表现为过失。侵害胎儿利益行为的间接性以及侵害发生时间的特定性等因素使其在实施侵权行为时可能并不知道胎儿的存在，或者对伤害胎儿持放任的态度。如一个人故意伤害一个妇女，即使他不想伤害胎儿，甚至根本就不知道胎儿的存在，这个人也对胎儿成立故意侵权行为（美国刑法称之为“转移的故意”[7]），仍应对胎儿负赔偿责任。但是，在环境污染侵权中为无过错责任原则。另一方面，父母对胎儿的侵权行为的主观过错应当为故意或者严重过失。

三、胎儿人身伤害赔偿请求权的实现

我国现行法律对胎儿利益的保护仅体现在《继承法》第28条，既不承认胎儿有权利能力，也不赋予胎儿损害赔偿请求权。在司法实践中，胎儿利益通常通过对母亲的赔偿来实现，或者根本没有得到赔偿。因此，承认胎儿具有权利能力和损害赔偿请求权，要求赔偿义务人直接对胎儿进行损害赔偿显得极为重要。

（一）损害赔偿权利人

在胎儿人身伤害案件中，谁是损害赔偿权利人，我们应当分三种情况讨论。

第一，出生前已死亡或者出生时是死体的胎儿不具有民事权利能力，不能以自己的名义请求赔偿。应当将其与母亲视为一体，由母亲行使损害赔偿请求权。

第二，胎儿在出生前遭受非法侵害，而出生后不多久就死亡的，应当享有损害赔偿请求权。该权利转移给胎儿的父母，损害赔偿金将作为胎儿的遗产予以继承。我国《继承法》也有类似规定：如果胎儿出生时是活的，一段时间后死亡的，该婴儿所享有的财产应当作为其遗产，按照法定继承处理。依据该条的立法目的和精神，我们可以将其用于胎儿的损害赔偿请求中。这也是承认胎儿的权利能力、保障胎儿利益的体现。

第三，胎儿出生前遭受非法侵害，出生后健康受损的，享有损害赔偿请求权的人应当是活着出生的胎儿。在胎儿人身伤害的案件中，实际受害者是已经出生并存活的人。只要侵害胎儿的行为符合上述侵权责任的构成要件，即可依据侵权法的一般理论处理，只是主体较为特殊而已。如果第三人的行为导致母亲和胎儿同时受损，由于胎儿出生之后所发现的损害是实际存在的，而且该损害是对出生后的胎儿的侵害，母亲对该损害并不享有损害赔偿请求权，只能对自己身体或精神上的损害提出赔偿请求。因此，活着出生的胎儿当然享有损害赔偿请求权。如果胎儿出生后即发现受损事实，而婴儿又是无民事行为能力人，则应当由其父母作为监护人以法定代理人的身份依法代为行使损害赔偿请求权。如果侵权行为人实施的侵权行为造成的损害后果在多年以后才被发现，而被害人此时已经具备完全民事行为能力，那么行使该损害赔偿请求权的人即为他自己。

二是要注重导向性。所谓导向性，就是将名师评选的条件和标准作为方向标、指挥棒，使每一个有志于成为名师的教师明确努力的方向。从加强教师队伍建设这个意义上讲，名师的评选既重在结果，同时也重在过程。从遴选指标体系各要素及其权重中，可以看出名师评选的导向性。

这里需要补充说明的一点是，胎儿享有损害赔偿请求权的前提条件是活着出生。首先，胎儿在母体内遭受的伤害以及所受伤害的程度，一般要到出生后才能被发现并准确诊断评估。如果在出生前就请求赔偿的话，原告很难证明损害赔偿责任的大小。其次，活着出生的胎儿才享有权利能力。这样的制度设计也可以避免与我国的计划生育政策相冲突。如果胎儿死亡，对其进行损害赔偿就没什么意义了。有学者认为这侵害了胎儿的生命权。但笔者认为，生命权应当是针对已经出生的有生命体的人而言的。胎儿最后没有活着出生，我们只能从生物学角度理解，将其视为母体的一部分。因此，侵权行为只会造成对母亲生育权、身体健康权等的侵害。

以上三种情况是从直接损害赔偿权利人的角度来考虑的。另外还有一种情况是，第三人造成胎儿出生后身体残疾或者长大后缺乏劳动能力，从而使父母产生额外的经济损失，如父母对子女的抚养费、因新生儿是残疾人而产生的精神损害等间接损害。对于这部分间接损失，父母也可作为损害赔偿权利人，要求第三人予以赔偿。

（二）损害赔偿义务人

本文中的损害赔偿义务人指的是除父母之外的第三人。对于第三人作为赔偿义务人，应当分两种情况考虑：一种是对自己的侵权行为直接承担责任的人；另一种是对他人的侵权行为依法应当承担赔偿责任的人，如雇主责任。因此，应当明确赔偿义务主体，使胎儿的利益得到更好的保障。

（三）损害赔偿的范围

侵权行为人是第三人时，胎儿人身伤害的损害赔偿范围主要包括以下几个方面：

1.侵害胎儿的健康权，侵权行为人应当按照人身损害赔偿的一般方法给予赔偿，主要包括日后必要的治疗费用、必需的护理费用、后续治疗费、生活补助费用等。导致胎儿出生后是残疾的，还应当包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费用、额外支出的特殊教育费用等。

2.侵害胎儿出生后享有的受抚养权，第三人应当支付相应的抚养费，具体包括生活费、教育费等。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残或死亡的，赔偿义务人还应当赔偿被抚养人的生活费。尽管法律未规定被抚养人应当包括胎儿，但胎儿当时已经在母体内，正常出生以后必然会被抚养。因此，在胎儿出生前，第三人的侵权行为导致胎儿的抚养义务人死亡或者残疾而丧失抚养能力的，胎儿在出生后可以向第三人提出受抚养权受到损害的赔偿之诉，由胎儿的法定代理人代为行使，请求予以支付相应的抚养费。

3.死亡赔偿金。死亡赔偿金是对死者近亲属的抚慰，是物质性损失赔偿，是胎儿死后才由侵权人支付的债权，应当归胎儿的近亲属所有，而不是胎儿的财产，更不是胎儿的遗产。由于第三人的非法侵害导致胎儿流产或死产的，第三人应当对胎儿的父母支付胎儿的死亡赔偿金。

就精神损害而言，一般认为肢体残废，视觉、听觉丧失及其他功能损伤丧失者，和容貌毁坏或身体致残且丧失劳动能力者，今后的工作和生活会有一定的不便和影响，应被认定为较为严重的精神损害。对于死者的近亲属受到的精神损害的认定，还应当考虑死者在家庭中的地位以及关系密切程度等。[8]

5.对于胎儿的财产继承权以及纯获利益的行为，由于侵权行为人的侵权行为导致了胎儿死亡，这部分权利随之丧失。因为这类权利是属于出生的胎儿的，不能随意让与或继承，除非胎儿出生时是活着的；如果胎儿出生前或出生时已经死亡，这部分权利就丧失了；如果胎儿出生时是活着的，后来又死了，这部分财产才可以转为遗产予以继承。而对于这部分权利的丧失，其他人没有权利请求侵权行为人予以赔偿。胎儿的财产继承权以及纯获利益的行为都是期待权，只有胎儿出生时是活着的，才能转化为既得权，否则就归于灭失。

（四）赔偿义务人的免责事由

一般侵权行为中对侵权人适用的免责事由主要包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、不可抗力等。在侵害胎儿这个特殊主体的案件中，本文仅就特殊部分予以讨论。基于胎儿还在母体内，上述情况的发生通常都是针对母亲进行的，胎儿只是间接的受害者。如果是针对母亲而造成的损害，第三人就可以免责；如果是故意针对胎儿进行的侵害，第三人就应当承担侵权责任。这里需要说明的是，对于受害人同意这种情况，间接受害人主要是指胎儿的父母，直接受害人是胎儿。胎儿的父母同意并不能直接导致对第三人的免责，此时应区分第三人行为的合法性。

（五）损害赔偿的诉讼时效

由于在胎儿出生前无法确认其受到伤害的程度，只有到出生后才能确认；有些侵害导致的疾病是隐性的、不明显的，需要经过一定的潜伏期，可能十年、二十年以后才会显现，因此，保护胎儿利益的诉讼时效应当从“知道或应当知道权利受到损害”时开始计算。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效的期间。”针对胎儿这个特殊的民事主体，损害赔偿的诉讼时效也应当适用该条的规定。

（六）过失相抵原则的适用

在父母对损害的发生有过错的情况下，有学者认为，适用过失相抵原则将使胎儿的利益得不到有力的保护，也会对父母的隐私利益构成威胁，并导致家庭关系紧张，所以不宜适用。[9]还有学者认为，父母有过失的，对第三人可适用过失相抵原则，父母应当对自己的过失行为承担责任。如果父母对自己的过失行为不承担责任，而由第三人来承担，势必加重第三人的责任，显失公平。笔者认为，第三人由于一般过失导致侵权，胎儿的父母对损害也有过错的，二者可依据各自的过错程度承担侵权责任；但对于第三人由于故意或者重大过失导致侵权，而父母的过失仅是违反一般的疏于注意的义务而非真正的法律义务，则不宜适用过失相抵原则，应由第三人承担全部责任。

综上所述，由于我国目前对胎儿利益保护的相关法律非常之少，而侵害胎儿利益的案件又时常发生，我们可以通过借鉴其他国家和地区已经成熟的相关法律规定，尽快完善对胎儿利益的保护，弥补法律的空白。本文主要讨论胎儿的人身伤害请求权，是胎儿利益保护的一部分。确认胎儿具有权利能力，是胎儿日后得以获得人身伤害赔偿的前提条件。当侵权行为人的行为符合侵害胎儿人身权益的责任构成时，活着出生的胎儿即可依据其在胎儿时期就享有的权利能力行使损害赔偿请求权。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（四）[M].北京:北京大学出版社,2009:183.

[2]杨立新.侵害胎儿人身利益的侵权行为[N].法律服务时报,2003-12-05(A06).

[3]王泽鉴.不当得利[M].台北:三民书局,1990:34.

[4]李文明.浅析扩大民法保护胎儿利益的范围[J].法制与社会,2008(11):356.

[5]王利明.民法中的因果关系探讨[J].中国人民大学学报,1992(2).

[6]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆,1978:163-164.

[7]朱呈义.关于侵害胎儿人身利益的几个问题[J].法学杂志,2005(6):83.

[8]姚辉.民法学原理与案例教程[M].北京:中国人民大学出版社,20 07:584.

[9]汪渊智.胎儿利益的民法保护[J].法律科学,2003(4).